北京
民法2011年司考卷四第四题
案 情
甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。
法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”
在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。
问 题
1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？
2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？
3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？
4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？
5.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？
6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万元首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？
7.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？
8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？
9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？
思考时间
问 答
1.乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立？为什么？
参考答案：
银行的抵押权成立。因为浮动抵押权的设立，采取公示对抗原则（任意公示）。乙公司与银行订立了浮动抵押合同，浮动抵押权即可设立，无须以登记为设立要件。
2.某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？
参考答案：
否。在共同物保中，各物上担保人与债权人没有约定各自承担担保责任的范围和顺序的，各担保人承担连带的物上担保责任。
3.甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？
参考答案：
甲公司与丙公司达成的备忘录有效。因为该备忘录没有违背法律的强制性规定，也不存在其他无效事由，因而有效。
4.丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？
参考答案：
丙公司与戊公司订立的房产买卖合同有效。甲公司与丙公司的备忘录性质为委托合同，丙公司受甲公司之托购买的房产，应当归属于甲公司。由此，丙公司与戊公司订立房产买卖合同，性质为无权处分，但无权处分的债权合同，依然有效。
5.丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？
参考答案：
丁公司可基于不安抗辩权，拒付400万元款项。理由是，尽管在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是丙公司和戊公司签订房产买卖合同的行为表明，甲公司有无法履行交房义务的可能，即构成不安事由，丁公司享有不安抗辩权。
6.丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万元首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？
参考答案：
丁公司无权请求甲公司先办理房产过户手续。因为丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，也可以要求甲公司消除不安事由，或提供相应担保，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。
7.丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？
参考答案：
丁公司可以解除与甲公司的房产买卖合同。因为甲丙丁之间的买卖合同约定，甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同。此外，因买卖合同已经履行不能，纵然买卖合同中没有约定解除权，丁公司也可基于法定解除权，解除该买卖合同。
8.丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？
参考答案：
丙公司不能拒绝承担连带责任。因为甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定对于丙公司而言构成债务加入，即并存的债务承担，且并不存在无效事由，因而具有法律约束力。
9.甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？
参考答案：
甲可以请求法院减少违约金数额。合同约定的违约金超过造成损失的30%，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。
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