涉外商事合同中的deposit可否适用定金罚则

摘要

合同的订立需要当事人沟通、协商，是从动态流动到静态确立的过程，确定的合同文本凝结着当事人的缔约真意、交易诚意与事实现状、法律规定等。当英文合同中的deposit单词遇到中国的法律条文时会被怎样解读呢？本文作者结合自己代理的涉外商事合同案件，从deposit的中文译文及其与《民法典》中定金的关系、deposit条款在涉外商事合同中的适用情况及相关判例等几个方面来探讨涉外商事合同中的deposit条款在司法实践中的应用现状。

关键词：deposit; 涉外商事合同；定金

01

Deposit的中文译文及其与《民法典》中定金的关系

◎Deposit的中文译文

Please translate the following sentences into Chinese:

1）We’ve put down a 5%depositon the house.

我们已支付了房款的5%作为订金。

2）Depositscan be made at any branch.

在任何一家分行都可以存钱。

3）It is common to ask for the equivalent of a month’s rent as adeposit.

要求交一个月的房租作押金是很常见的。

4）The undersigned buyers agree to pay a 5,000 dollardeposit.

签了字的买家同意支付5,000美金的定金。

以上例句展示了deposit的几个基本中文译文，那么作为法律语言的deposit，应作何理解？

在英汉词典中查阅单词deposit的中文译文，会得到多个不同的答案，作动词时意为“放置；沉积；存放；沉淀”等，作名词时意为“沉积物；存款；押金；订金；保证金；定金；沉淀物”等（见《牛津高阶英汉双解词典》第四版增补本，商务印书馆、牛津大学出版社2002年1月第1版，第385页）。Deposit作名词时的含义可以是履行合同的保证金，即“合同一方当事人向另一方当事人支付的用以保证合同履行的金钱，如其未能履行合同义务，该笔金钱则予以没收。它可最终成为部分付款，从而使买受人成为合同标的物的真正所有权人”。（见《元照英美法词典》，法律出版社 2003 年 5 月第 1 版，第 401页）。从上述解释看，涉外商事合同中作为名词使用的英文“deposit”包含有保证金、定金的含义。

◎Deposit是《民法典》中的定金吗？

当事人在涉外商事合同中约定了买方如何支付deposit，卖方根本违约时应如何返还deposit，那么在合同中反复出现的deposit是定金吗？官方版本（全国人大常委会法制工作委员会审定）和非官方版本的《民法典》中关于定金的英文译文是有区别的：

1）官方版本《民法典》英文译本中的第586条译文如下：

第586条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额

Article 586 The parties may agree that one party provides earnest money with the other party to secure the claim. An earnest money contract is formed upon actual delivery of the earnest money.

The amount of the earnest money shall be agreed by the parties, except that it may not exceed 20% of the value of the object of the principal contract, and any excessive amount does not have the effect of earnest money. Where the amount of the earnest money actually delivered is more or less than the agreed amount, the agreed amount of the earnest money is deemed to have been changed.

这里的earnest money便是对“定金”的英文翻译，但在现实的涉外商事交易中，当事人往往不会选择用earnest money来翻译“定金”。

2）非官方版本《民法典》英文译本，如北大法宝《民法典》英文译本中的第586条译文如下：

Article 586 The parties may agree that one party pays a deposit to the other party as security for the obligation owed to the creditor. The deposit contract shall be formed when the deposit is actually delivered.

The amount of the deposit shall be agreed upon by the parties, but shall not exceed 20% of the value of the subject matter of the principal contract, and any excess shall be without the effect of deposit. If the amount of the deposit actually delivered is more or less than the agreed amount, the agreed amount of the deposit shall be treated as being modified.

这一版本的《民法典》英文译文将其中的定金翻译为deposit。

以上资料表明，deposit在英汉词典中的中文释义和相关版本的《民法典》英文译本中都有中国法的定金含义。

02

涉外商事合同中Deposit条款的约定及司法实践现状

◎涉外商事合同中deposit条款的约定

在国际贸易中，涉及大宗货物买卖时，合同标的额较大，买卖双方愿意在合同中明确约定定金条款，以便在发生纠纷时，有合同条款作为依据，买卖双方的实际损失更容易得到弥补。在涉外买卖合同签订时，当事人对英文单词的理解可能会产生不同意见。一旦发生纠纷，买卖双方对于合同中deposit的中文译文难以达成一致时，应如何解释合同中约定的deposit条款，便会成为合同的签订者、律师、法官需要探究的案件争点之一。

《民法典》第510条及511条规定：第五百一十条【合同无约定或约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。第五百一十一条　当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。

笔者认为本文中探讨的deposit条款虽在合同中有约定，但其约定经翻译后可能存在多种情形，因此，根据本条规定，当事人就对质量、价款、履行地点、履行方式、履行期限、履行费用未作出约定，或者约定不明确的，可以采取以下补救措施：（1）协议补充确定。即当事人可以另行订立补充协议，就合同标的物的质量、价款或者报酬、履行地点等补充作出明确约定。（2）不能达成补充协议的，可以通过合同的有关条款或者交易习惯确定。对于交易习惯的理解，《民法典》第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。参考已经废止的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条 下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

既然交易习惯是交易双方之间形成的习惯做法，且经双方认可并适用，在审判实务中，法官对交易习惯的解释是否可以采用扩大解释和利益衡量的解释方法，考量案件当事人的利益以及第三人的利益和社会公共利益，寻求各方利益的合理平衡点，公平地处理案件，实现社会正义？

◎司法实践现状

虽然一些民法典英文译本中明确了deposit这个单词作为定金的英文译文。但在司法实务中deposit是否能被认定为《民法典》第五百八十六、五百八十七条中规定的定金，各地法院的判例却不尽相同。

根据最高人民法院司法案例研究院的相关资料，合同当事人适用定金罚则应满足当事人在合同中明确约定“定金”二字或在合同中明确约定了适用定金罚则的情形。通过检索裁判文书网的判决书，我们发现部分法院的判决支持认定合同中约定的deposit条款可以适用定金罚则，（如：最高院（2015）民申字第294号）但也有部分法院不支持根本违约一方双倍返还定金，仅支持了单倍定金返还或认定deposit为预付款。（如：青岛中院（2017）鲁02民初891号、上海高院（2014）沪高民四（海）终字第168-169号）

从《民法典》第586、587条的立法精神看，定金及定金罚则的适用不仅有惩罚违约行为、担保债务履行的作用，还对守约一方当事人受到的实际损失进行了弥补。如果涉外商事纠纷中守约的一方当事人难以对其实际发生的损失进行举证，则被判决应承受本不应由其承受的损失，是否有违公平原则，又是否对鼓励涉外商事交易活动有不利影响？

若对方当事人订立合同时便没有履约的诚意，虽然合同双方没有明确约定双倍返还定金，但按照合同漏洞填补规则，结合合同的其他条款及交易习惯，实施欺诈行为的一方不履行合同，适用定金罚则能更好地保护买方的缔约积极性，更好的鼓励涉外商事活动。

03

涉外商事合同中定金条款的具体应用建议

涉外商事合同中的定金条款对于保障交易顺利进行有着重要的作用。

为了避免对定金条款的理解产生歧义，涉外商事活动中买卖双方在合同签订时，如果选择约定定金条款，则建议在合同中明确确定定金条款具体解释及适用规则，以便减少纠纷发生。若希望合同违约方接受定金罚则约束，在订立合同之时应明确在合同中体现适用定金罚则的表述，如“因卖方根本违约致使合同目的不能实现，应适用定金罚则。If the purpose of the contract cannot be achieved due to the seller’s fundamental breach of contract, the penalty of deposit shall be applied”或在合同中明确约定根本违约方应双倍退还定金的条款，如“卖方收受定金后根本违约，致使合同目的不能实现，卖方应双倍返还定金。If the seller accepting the deposit fails to perform its obligations, making it impossible to achieve the purpose of the contract, it shall refund twice the value of the deposit” 。

参考法条

《中华人民共和国民法典》

第五百八十条　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

第五百九十四条　因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的时效期间为四年。

《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》

19.【《联合国国际货物销售合同公约》的适用】营业地位于《联合国国际货物销售合同公约》不同缔约国的当事人缔结的国际货物销售合同应当自动适用该公约的规定，但当事人明确约定排除适用该公约的除外。人民法院应当在法庭辩论终结前向当事人询问关于适用该公约的具体意见。

20.【法律与国际条约的一致解释】人民法院审理涉外商事案件所适用的中华人民共和国法律、行政法规的规定存在两种以上合理解释的，人民法院应当选择与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

审校 | 黄茂醌

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