王怡之：涉仿真枪、玩具枪案件“主观明知”的实务认定标准及辩护——以吴某非法买卖枪支案件为例

一段时间以来，随着天津赵春华案件、福建刘大蔚案件的爆出，涉枪案件中（尤其是仿真枪）枪支认定的标准成为了法学界和普通民众讨论的重点。公安部2007年《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》将非制式枪支枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。上述标准推翻了2001年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》确立的16焦耳/平方厘米的标准（也是国际通行的标准）。1.8焦耳/平方厘米的标准是否违反《枪支管理法》第46条的规定，是否有悖于民众的常识，理论界和实务界展开了激烈的讨论。

笔者发现，大量律师在涉枪案件的辩护中对于枪支认定的标准会进行重点进攻。辩护的理由往往是，以公安部07、10年的规定违反法律为由，认为其不应作为认定枪支的标准，要求法院不采纳鉴定意见；然而遗憾的是，往往法院并不采纳这一辩护观点。巧合的是，在笔者曾经办理的一起涉仿真枪案件中，基于如此的司法现状，笔者并未从枪支认定的标准进行辩护，而是研究了涉枪案件中法院认定行为人“主观明知”的标准，通过否定行为人的主观明知，从而获得不起诉的决定。笔者的辩护逻辑如下。

一、案情简介

2019年8月30日，吴某通过淘宝、闲鱼等网站联系到薛某，并向薛某购买了三支仿真枪，三支仿真枪的型号分别为：一支701狙击步枪、两支“捷鹰AWM”气步枪。经鉴定，三支仿真枪的枪口比动能分别为：2.36焦耳/平方厘米、4.18焦耳/平方厘米、7.81焦耳/平方厘米。公安机关以吴某涉嫌非法买卖枪支罪移送检察机关审查起诉。

二、两层次的辩护思路

辩护人总体的辩护思路分为两个层次：1.阐明实务中认定行为人主观“明知”是枪支的标准；2.本案吴某并不符合上述标准。具体的辩护思路如下：

（一）涉枪案件中行为人对于“枪支”认识程度及标准的问题

1.认识因素的问题。辩护人认为，依据《刑法》第14条故意犯罪的规定，对于任何故意犯罪都应具备“认识因素”与“意志因素”，而“认识因素”要求行为人对于自身行为的内容及社会意义、行为对象、行为结果、行为不具备违法阻却事由以及特定的构罪身份要具有清晰的认识。换言之，结合涉枪案件而言，行为人如要构成犯罪则应对“枪支”（无论“枪支”是作为行为对象、行为组成之物亦或是犯罪工具）要有清晰的认识。

2.规范构成要件要素的问题。根据刑法通说，涉枪案件中的“枪支”是一个需要以法律、伦理或者其他规范为评价前提的要素，是一个规范的构成要件要素，而并非是概念外延包含一切“枪支”的构成要件要素（如：玩具枪、仿真枪等），更非是描述性的构成要件要素。质言之，刑法意义上“枪支”这一概念是有其独特内涵和外延的。

3.实务中的认定标准。辩护人搜寻了浙江省高院、金华市中院以及著名的天津赵春华涉枪案的判例，结合两高《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪弹刑事案件定罪量问题的批复》（以下简称《批复一》）的规定。辩护人认为，司法实务中对于如何认定涉枪案件行为人“明知是枪支”(尤其针对枪口比动能较低的枪支)的判断标准为：行为人“知道或者应当知道”所涉枪支“具备一定致伤能力并且是违禁品”。

（二）本案中吴某不明知涉案三支仿真枪为刑法意义上的枪支，其不具备犯罪故意

辩护人认为，暂且不论上述司法实务中的标准是否恰当，结合在案的证据材料来看，本案中吴某没有认识到涉案的三支仿真枪为“违禁品”，其不具备犯罪的故意，具体分析如下：

1.从涉案枪支购买的途径、渠道以及价格的角度。涉案的三支枪支，一支枪支吴某是通过“闲鱼”以“玩具枪”为搜索关键字后，添加卖家“和谐号”（薛某）的微信，向薛某购买；另外两支枪支，吴某是通过淘宝向不知名的卖家购买。涉案三支枪支的售价均未超过千元，且从在案的淘宝交易明细上看，涉案的两支捷鹰AWM枪支的交易明细以及包装均是以“玩具枪”为名而进行售卖。加之，吴某向辩护人辩解：“两位卖家均向自己表示：涉案的枪支均为玩具枪。自己与卖家交谈的过程中双方交谈的内容正常，并且涉案的三支枪支均是通过正规快递一次性邮寄给自己。”因此，辩护人认为，从涉案三支枪支的购买途径、渠道以及价格上来看，吴某并没有认识到涉案枪支为“违禁品”。

2.从购买的目的、行为人的主观认识的角度。在案证据显示：吴某为退役军人，因爱好枪支，通过网络购买“玩具枪”用以收藏和娱乐，且其从未将三支枪支带到过公共场所。加之，吴某向辩护人辩解：“自己因为有部队服役的经历，对于哪些枪是'真枪'，哪些枪'不是真枪'自己有一个明确的判断，涉案的三把枪自己一直认为是'玩具枪'。”因此，辩护人认为，从购买的目的以及行为人主观认识的角度来看，吴某并没有认识到涉案枪支为“违禁品”。

3.从吴某的一贯表现、违法所得以及是否对抗调查的角度。本案中，吴某一贯表现良好，配合公安机关调查且没有违法所得。因此，辩护认为，从吴某的一贯表现、违法所得以及是否对抗调查的角度来看，吴某并没有认识到涉案枪支为“违禁品”。

综上，辩护人认为，结合枪口比动能较低的涉枪案件行为人主观明知的认定标准，本案中吴某没有，也不可能认识到涉案的三支枪支为“违禁品”。质言之，即使吴某认识到三支枪支具备一定的致伤能力，其也对涉案的三支枪支缺乏刑法意义上对于枪支明知程度和认识因素，因此不具备犯罪故意。

三、以归纳、类比推理的方式，确立审判者思维和逻辑

在大量刑事实务案件的辩护工作中，笔者发现对于某个问题的定性或者说标准，在没有明文规定的情况下，不同的司法人员，不同的司法机关往往会产生不同的意见。对于依照成文法典、依靠法解释学理解法条的大陆法系司法体制而言，这是非常正常的现象，因为每个人基于自身认知能力，对于法条自然会有不同的理解。那么对于这些标准，我们应该如何应对，笔者认为可以分为以下几个方面应对。

1.搜集最高院、省高院、中院以及著名判例，通过归纳、类比推理的方式总结裁判者的标准。

2.如通行标准合理且有利于案件的辩护，则可以拿来就用。比如上述吴某案件，笔者在搜集分析浙江省高院、金华中院以及天津赵春华判例的基础上，总结了实务中裁判者认定行为人主观“明知”枪支的标准，并且，这一标准有利于吴某案件的辩护。因此，笔者拿来就用，直接适用在案件的辩护中。

3.如通行标准不合理且不利于案件的辩护，则要穷尽一切手段打掉该标准。实务中，大量地方司法机关会出台适用于本省某类案件判断认定标准的地方文件。这些地方文件对于犯罪认定，有时会超出《刑法》的规定，扩大打击面，违反罪刑法定原则。此时，可以通过要求省人大、全国人大监督的方式，打掉这些地方性文件，将不合理、不合法的认定标准直接废除，这样才能取得良好的辩护效果。厚启所邓楚开主任曾经承办过一起套路贷诈骗案件，邓主任通过上述方式，打掉了浙江省公检法《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》中不合理的规定，最终案件取得了良好的辩护效果。

战国时有法家、兵家、纵横家、名家等学派争鸣天下，而律师职业更像是其中的“杂家”，于百家之道无不贯通。换言之，终身学习集百家之所长是律师必然的归宿。这条路虽然很漫长，但是我愿与你们一起携手，走向更为广阔的远方。

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作者简介

王怡之，浙江厚启律师事务所合伙人、西南政法大学法律硕士。

所获荣誉（部分）：金华市青年律师演讲比赛一等奖；2017、2021年度金华市第二、三届检律控辩赛“最佳辩手”；浙江省第三届检律控辩赛“优秀辩手”；2018年浙江省律师协会通报表扬；2020、2021年度金华市律师实务理论研讨论文二等奖；2020年度金华市婺城区优秀青年律师；2021年度浙江省“亲青帮”青年法治赛辩论赛季军。

曾代理案件（部分）：某某贪污、挪用公款案；某涉嫌非法吸收公众存款罪获不起诉；某涉嫌非法持有枪支罪获不起诉；某涉嫌非法拘禁罪撤销案件。

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