最高法院:开工通知与施工许可证,应当以哪个确定开工日期?|法客帝国

最高法院:开工通知与施工许可证，应当以哪个确定开工日期?

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：下达的开工令载明发包人许可的开工日期。施工许可证是建设单位进行工程施工的法律凭证，其载明许可开工日期。但有时发包人与承包人双方为了赶工期，在未获得许可证的情况下就提前进场施工。一旦发生纠纷，开工日期应如何确定，工期应从何时起算？本文通过最高法院的典型案例揭示类案的裁判规则。

裁判要旨

承包人根据发包人下达的开工通知进场施工的，施工现场不存在不具备施工条件时，应以发包人下达的开工通知载明的开工日期作为实际开工日期，承包人抗辩称以施工许可证载明的许可开工日期作为实际开工日期的，不予支持。

案情简介

一、2015年1月，发包人运总公司与承包人国安公司签订《建设工程施工合同》，约定工程范围以施工图纸为准，开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准，工期600天，必须在2016年10月15日前交付。

二、运总公司下达了开工报告，载明国安公司应于2015年3月3日开工。实际上，2015年6月2日运总公司取得项目的规划许可证，载明许可开工时间2015年8月7日。事实上，2017年8月工程完成竣工验收。

三、运总公司以国安公司工期违约为由主张工期违约金，理由是根据开工报告的日期起算工期，国安公司存在工期违约。国安公司抗辩施工许可证是施工的凭证，根据施工许可证日期计算工期，不存在工程逾期，不承担责任。

四、山东高院及日照中院认为，如何确定开工日期是本案的争议焦点，以开工报告确定开工日期是双方在施工合同中协商一致，应以此确定开工日期，虽然项目取得施工许可证的时间迟于开工报告的开工日期，但不影响开工日期的认定。国安公司向最高法院申请再审。

五、最高法院再审认为，案涉工程于2015年3月3日开工，于2017年11月13日竣工，合计延误385天，国安公司只对工期延误的责任分配存在争议，对工期延误的事实未申请再审，视为其对工期延误的事实无异议，遂驳回其再审申请。

法律分析

本案的争议焦点是，开工报告的开工日期与施工许可证的不一致的，以哪个日期作为开工日期？最高法院及山东高院认为，开工日期以开工报告的开工日期为准，核心理由：

一、开工日期以开工通知载明的开工日期为准。根据施工合同约定，“开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准”，该约定系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效，对双方具有约束力。运总公司下达的开工报告后，国安公司应当根据开工报告的指示进行现场施工。因开工报告载明的开工日期是2015年3月3日，因此工程的开工日期以此为准。

二、施工许可证不是确定开工日期的唯一凭证。施工许可证是由行政部门颁发的具有行政效力的证件，与其他诸如施工合同、竣工验收报告等文件相比，证明力更高，其虽然通常更能反映实际开工时间，但在判断开工日期的问题上，应当根据法律、司法解释的规定予以确定，不能单凭施工许可证载明的开工日期作为工程的实际开工日期。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

如何确定开工日期，是判断是否存在工期延误的重要事实问题。虽然法律、司法解释规定的比较明确，但是发包人与承包人在判断开工日期的标准上存在非常大的争议。以本案为例，从双方当事人的角度总结以下实务经验。

第一，对发包人而言，发包人或者监理方下达开工通知是确定开工日期的直接证据。比如，发包人与承包人在施工合同的工期条款中明确约定“开工日期：××年×月×日”或者约定“开工日期：以开工通知载明的开工日期为准”等等。但是，需要注意的是，如果出现承包人实际进场施工，或者进场施工不具备条件的，那么发包人要及时保留是否同意承包人进场施工或者承包人是否提交现场具备施工条件的证据，防范作出不利于发包人的认定。

第二，对承包人而言，实际进场施工的日期不是开工日期，施工许可证载明的许可开工日期也不是开工日期，应当注意施工合同中工期日期的约定或者现场施工实际的条件。在施工现场具备条件的情况下，承包人根据开工通知或者经过发包人的同意，现场施工之日即为开工日期；在施工现场不具备条件的情况下，承包人应及时与监理方固定证据，共同将现场情况反馈给发包人，以便获取进一步的开工指令，防范作出不利于承包人的认定。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

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相关法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

五、如何认定开工时间？ 建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

第三条 建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。 因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。 既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。

《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》

9、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。如果发包人签发开工报告后，迟延履行合同的约定义务而无法施工，工期顺延。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

25、工程开竣工日期如何确定？ 建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。 发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

法院判决

以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

最高法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，国安公司与运总公司分别于2015年1月1日、6月10日就案涉工程签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》。前述合同为当事人的真实意思表示，应为合法有效。就当事人讼争的工期延误问题，案涉《建设工程施工合同》专用条款中第10.2条约定：承包人未能按照合同工期完成工程竣工验收的承担5000元／日违约罚款，如导致发包人损失的承包人承担赔偿责任。根据法院已查明的事实，案涉工程于2015年3月3日开工，于2017年11月13日竣工，合计延误385天。国安公司申请再审对此节事实并无异议，仅对工期延误的责任分配存在争议，认为二审法院未考虑工程存在未按约支付工程款、运总公司直接发包以及甲供材延误、工程设计变更等事实而判令由其承担责任显失公平。本院认为，该理由不能成立。首先，案涉《建设工程施工合同》专用条款第10.1.1条第一款约定：“双方在确定竣工日期及各控制点工期时，已充分考虑可能出现的各种形式的（除不可抗力以外的）雨雪、冰雹、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、市政影响等不利因素及发包人分包工程的影响，因此施工过程中，除本合同规定的情况外，不管发生任何情况，均不顺延工期。乙方不得因工程款支付问题以任何形式拖延或停止施工。”根据合同约定，不论是否存在未按约支付工程款的事实，均不影响工期延误问题的认定。其次，案涉《建设工程施工合同》专用条款第10.1.1条第二款约定：“本合同约定的总工期，包括了发包人另行分包工程的工期（二次装修工程、独立工程除外）。”当事人已明确发包人发包工程的工期包括在合同约定的总工期之内。且从二审法院对竣工日期的认定来看，运总公司直接分包的工程并未影响对案涉工程的竣工日期的认定。由此，国安公司申请再审主张运总公司直接分包工程、甲供材不及时导致延误工期的理由，依据不足。第三，根据合同约定，如存在设计变更情形，应在该情况发生后3天内，国安公司就延误的内容，向运总公司提交书面报告，经运总公司确认并盖章，国安公司保留原件作为延期凭证，否则工期不予顺延。诉讼过程中，国安公司并未提供相应的证据证明其按照约定在3日内向运总公司书面报告、并经运总公司确认并盖章等事实，国安公司申请再审主张案涉工程存在设计变更导致工期延误的事由，不能获得支持。

山东高院认为：根据一审查明的事实，国安公司在2015年4月即因涉案工程工地存在安全隐患而被有关部门处罚，故其要求以施工许可证颁发的时间即2015年8月7日认定为开工时间的主张，本院不予支持。一审法院采信运总公司的主张将工程开工时间定为2015年3月3日，有事实依据，本院予以支持。即双方签订的《建设工程施工合同》中约定，开工日期是指承包人开始施工的绝对或相对日期。开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准。运总公司主张国安公司于2015年3月3日开工，提供证据九开工报告予以证明；国安公司予以否认，主张开工日期应以施工许可证载明的许可开工时间2015年8月7日为准，提供证据八工作联系单、证据九建设工程施工许可证予以证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”经过对双方提供以上证据的认证，国安公司提供的证据虽然能够证明涉案工程取得相关部门核发施工许可证明的时间在2015年8月7日，但根据上述法律规定，判断实际开工日期并非以相关部门核发施工许可为依据，结合运总公司提供的证据五、证据六中关于2015年4月份国安公司即存在因施工问题被罚款、限令整改的事实，应认定运总公司提供的开工报告中载明的开工日期即2015年3月3日为实际开工日期。

案件来源

最高人民法院，日照运总房地产开发有限公司与江苏国安建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2020）最高法民申937号】

在检索大量类案的基础上，云亭律师总结相关裁判规则如下，供读者参考：

一、开工日期发生争议的，人民法院可以根据监理例会记录确定的开工日期作为工程的实际开工日期。

案例一：最高人民法院，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与柳州望泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申3651号】

法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从“截至2010年7月31日止，7#楼完成五层主体，8#、9#、10#楼要向7#楼看齐”的记载可见，广西五建公司已经于2010年7月31日前进场施工。原审法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期”的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定。

二、施工许可证通常具有较高证明力，其载明的内容可以作为建设工程的开工日期。

案例二：最高人民法院，延长油田股份有限公司川口采油厂与陕西圣安房地产开发有限公司、陕西圣安房地产开发有限公司延安分公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书【（2015）民一终字第93号】

法院认为：首先，建筑工程施工许可证载明的案涉房屋建设工程的开工日期是2007年4月，该文件是经当地建设工程主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力。延长川口采油厂与圣安公司2010年1月8日形成的会议纪要载明“该工程于2007年7月动工”。圣安公司与汕头市建安集团公司西安分公司于2007年5月29日签订了有关案涉房屋建设的《建设工程施工合同》。可见，无论是圣安公司在会议纪要中认可的时间，还是有关案涉房屋建设工程施工合同的签订时间，均与圣安公司及圣安延安分公司所称的开工时间即2006年12月29日相距较长。圣安公司及圣安延安分公司提交的监理公司于2013年2月19日出具的证明以及延安电视台的《播出通知单》，均不足以推翻上述证据所表明的案涉房屋建设工程开工时间最早应在2007年4月期间的事实，一审判决综合上述证据以及当事人履行合同的有关事实，认定案涉房屋建设工程的开工时间是2007年4月22日并无明显不当，圣安公司及圣安延安分公司主张一审判决认定工程开工时间错误理据不足。

三、进场通知不是开工通知，不能依据进场通知确定开工日期

案例三：云南省高级人民法院，云南西勘建设工程总公司与云南茂合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）云民终231号】

法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”本案中，茂合公司于2013年10月3日向西勘公司发出进场通知，要求西勘公司在接到通知后尽快进场。茂合公司发出进场通知的目的是要求西勘公司尽快进场，进场通知不等同于开工通知，且发出进场通知的时间并非西勘公司的实际开工时间，茂合公司认为应当以发出进场通知的2013年10月3日作为开工日期的主张，缺乏事实依据，不能成立。此后，西勘公司于2013年12月1日向监理公司发出《工程开工报审表》并提交开工报告，监理公司于同日回复“同意开工”。从上述事实可以看出，西勘公司系待具备开工条件后向监理发出了开工申请和开工报告，监理同意开工后才开始施工，故应当以监理公司回复“同意开工”的时间作为实际开工日期，即涉案工程的实际开工日期为2013年12月1日。一审法院对于实际开工日期的认定正确，西勘公司主张的实际开工日期成立，本院予以确认。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

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