向银保监举报的指南（二）

问：投资人举报有什么作用，能带来什么法律效果？

答：举报成功后，银保监局将给与实名举报人书面调查意见。该书面调查意见将明确被举报人是否存在违法违规行为。在给与书面调查意见后，银保监局还将根据被举报人的违法违规行为的具体情况，对被举报人作出监管强制措施或行政处罚。书面调查意见、监管强制措施决定、行政处罚决定均可以作为民事诉讼、仲裁中证明被举报人违法违规的证据。另，即便监管强制措施或行政处罚并非直接对被举报人作出的，在某些情况下亦可以作为被举报人违反合同约定的相关证据。例如，信托公司有义务对信托账户亲自管理，但行政处罚中明确，某投资公司及其实际控制人利用了信托账户非法操纵股市。该行政处罚虽然是某投资公司及其实际控制人作出的，但亦可以用来证明信托公司未尽勤勉尽责义务，如果信托公司亲自管理信托账户，又怎么可能被处以行政处罚的当事人借用？（赵建、广东粤财信托有限公司营业信托纠纷，广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终1224号；谭业峥与中信信托有限责任公司等营业信托纠纷，北京市第三中级人民法院（2018）京03民终13860号）

问：投资人通过书面调查意见、监管强制措施决定、行政处罚决定证明被举报人存在违法违规行为的，投资人是否能获得本金的赔偿？

答：即便投资人成功证明被举报人存在违法违规行为的，投资人能否获得本金的赔偿，还取决于很多因素。例如：

（1）监管强制措施、行政处罚是否与系争金融产品有直接关系。

若投资人举证的监管强制措施或行政处罚是金融机构在其他金融产品项下的违法违规行为导致的，与系争金融产品没有直接关系，一般不能作为金融机构违约或侵权的有效证据。（陈超、中建投信托股份有限公司营业信托纠纷，浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终10296号）反之，对于直接针对系争金融产品的行政处罚决定书，甚至可以成为推翻一审判决的关键证据，二审法院直接以行政处罚决定书查明的事实认定信托公司存在违约行为。（丁剑萍、山东省国际信托股份有限公司营业信托纠纷，山东省高级人民法院（2020）鲁民终2633号；于小玲、东莞证券股份有限公司大连星海广场证券营业部委托理财合同纠纷，辽宁省大连市中级人民法院（2020）辽02民终916号）需要注意的是，在某些案件中，虽然监管强制措施、行政处罚未明确是针对金融机构的哪个金融产品的，但金融机构经过法院释明后未能举证的，法院认定相关强制监管措施与系争金融产品存在关联性并据此判决金融机构败诉。（邓子君与联储证券有限责任公司营业信托纠纷，上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初13879号）

（2）监管强制措施、行政处罚是否与投资人的诉讼策略及诉讼请求相互匹配。

在一些案例中，投资人虽然获得了有用的行政处罚决定书，但制定了错误的诉讼策略和诉讼请求，最终导致败诉。例如，投资人获得的行政处罚决定书载明某银行的财富管理中心的理财经理在数年时间里向该银行客户推介、销售多笔非银行发售或代销的理财产品。中国银监会据此对该银行及相关理财经理给与了行政处罚。投资人起诉到法院时，其诉请要求银行对理财产品承担违约赔偿责任，但由于理财产品是理财经理推介销售的非银行发售或代销产品，所以法院驳回了投资人的诉讼请求。显然，投资人应当利用该行政处罚决定书来证明银行存在管理过失，并基于银行的管理过失，向投资人承担侵权损害赔偿责任。投资人错误的将侵权案件起诉成了违约赔偿案件，错误地使用了行政处罚决定书，导致了败诉。（张兴与中国银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行委托理财合同纠纷，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初2930号）

（3）监管强制措施、行政处罚载明的被举报人违法违规行为是否与投资人的损失之间有因果关系。

虽然投资人取得了监管强制措施决定书，但被举报人的违法违规行为较为轻微的，法院也可能认为该违法违规行为与投资人的损失之间无直接因果关系。例如，上海证监局向某信托公司营业部作出了监管强制措施决定，认为该信托公司营业部未能及时发现自身员工代理客户操作账户并且对多名客户存在同地址委托交易的异常情形未能充分关注并有效处理。但法庭在事实查明时发现，在该营业部与投资人的数次客户电话沟通中，投资人一再明确是自己本人操作的账户，不存在营业部员工借用其账户的行为。由于监管部门对金融机构的要求更为严苛，且监管部门对于投资人的举报处理一般是基于众多投资人的共同举报，而法院对单独案件的审理一般只考虑该案件本身的情况，且在法院审理案件中，一般不会对金融机构采取比监管部门更为严苛的认定标准（并非绝对，但大部分案件是这样的）。因此，在这个案件中，虽然投资人取得了监管强制措施决定，但法院认为投资人自身有严重过错，且明知信托公司营业部员工并非职务行为，故认定该信托公司营业部的违法违规行为与投资人损失无直接因果关系。（严俊樑与安信证券股份有限公司上海虹桥路证券营业部融资融券交易纠纷，上海金融法院（2020）沪74民终1055号）

（4）监管强制措施、行政处罚载明的被举报人违法违规行为是否可以直接证明被举报人存在违约行为或者侵权行为。

一些情况下，虽然投资人取得了监管措施决定书或相关调查意见，但该决定书或调查意见只能证明被举报人存在违法违规行为，却不能直接证明被举报人存在投资人诉称的违法违规行为或侵权行为。在此情况下，法院可能因投资人证据不足而判决投资人败诉。例如，投资人认为金融机构的工作人员在推介产品时存在明显误导，并据此举报至中国证监会。中国证监会经过调查认为，投资人与金融机构工作人员的通话录音，金融机构未生成录音文件，故中国证监会无法获知通话内容。该金融机构未妥善保存其员工通话录音，内部控制不完善，中国证监局已采取监管措施。对此，一审法院认为，因不能确定金融机构属于有证据证明其持有证据，无正当理由拒不提供的情形，故不宜推定金融机构的工作人员在提供证券咨询服务过程中存在误导行为，并据此对投资人的诉讼请求不予支持。在该案件二审中，二审法院亦认为，金融机构已经提交证据证明事发时间段的通话录音没有保存，且无证据显示金融机构对通话录音进行了隐瞒或删除，金融机构无需承担不利于己身的举证不能责任。（周运强、国信证券股份有限公司证券投资咨询纠纷，广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终24750号）

问：如果投资人举报后，银保监会及其派出机构给与的书面调查意见是未发现被举报人存在违法违规行为，投资人如果起诉的，是否会败诉？

答：首先，没有违法违规行为，不代表没有违约行为。金融机构存在违约行为，应当承担违约责任，但该违约行为是违反合同的约定，并不一定违反了法律法规的规定。其次，没有违法违规行为，是否能够认定有侵权行为？有三种可能。第一，银保监会及其派出机构经过调查发现没有违法违规行为，但在法院诉讼过程中，投资人掌握了新的事实和证据。在此情况下，法院可以自行认定金融机构存在违反法律或监管规定的侵权行为。第二，银保监会及其派出机构经过调查发现没有违法违规行为，在法院诉讼过程中，投资人也没有提出新的事实和证据。但法院经过审理，认定金融机构存在过错。这种情况虽然不常见，但也是可能发生的。第三，刚才所述的第一第二这两种情况虽然确实存在，但司法实践中中最为常见的可能却是，法院认同银保监会及派出机构的调查结果，认定金融机构不存在侵权行为。

应越 律师（yingyue828305)

二〇二二年十月五日