二审终审判决盗窃罪！申诉：手机是捡的，不是偷的！再审：无罪

江苏省高级人民法院

刑事判决书

（2021）苏刑再1号　　

原公诉机关江苏省南京市建邺区人民检察院。

原审被告人闫某，男，1988年11月14日出生，汉族，个体户，暂住江苏省南京市建邺区，户籍地河北省邯郸市广平县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月8日被取保候审。

辩护人赵莉，浙江京衡（南京）律师事务所律师。

辩护人张诗玥，浙江京衡（南京）律师事务所实习律师。

江苏省南京市建邺区人民检察院指控被告人闫某犯盗窃罪一案，江苏省南京市建邺区人民法院于2019年8月8日作出(2019)苏0105刑初133号刑事判决，认定闫某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。宣判后，闫某提出上诉。江苏省南京市中级人民法院于2019年11月27日作出(2019)苏01刑终818号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

上述裁判发生法律效力后，闫某仍不服，向本院提出申诉。本院于2021年6月15日作出（2020）苏刑申284号再审决定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2021年10月12日公开开庭审理了本案，江苏省人民检察院检察员辛梅出庭履行职务。原审被告人闫某及其辩护人赵莉、张诗玥到庭参加诉讼。现已审理终结。

原一审判决认定，2019年2月20日18时26分许，被告人闫某在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号出口西侧附近，窃得被害人蔡某的华为牌P20手机一部(经认定，价值人民币3174元)。

2019年2月27日，被告人闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。手机已发还被害人。

原一审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1.常住人口信息、电话查询记录证明被告人闫某的自然情况。

2.案发经过、抓获经过证明，2019年2月20日18时许，被害人蔡某在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号线出口西侧非机动车道路边跟他人聊天时，其口袋内的手机滑落至地面，后被一男子捡走，经侦查明确该男子叫闫某，2019年2月27日，民警将闫某抓获。

3.接受证据清单、手机购买发票证明，涉案手机于2018年11月1日购买，价格3888元。

4.扣押决定书、扣押清单、发还清单证明，2019年3月4日从闫某处扣押华为牌P20手机，后发还被害人蔡某。

5.辨认笔录证明，被告人闫某对盗窃手机的地点进行辨认。

6.价格认定结论书证明，涉案手机价值人民币3174元。

7.监控视频证明，2019年2月20日18时26分零5秒，被害人蔡某在高某的电动车右边站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某谈话，被告人闫某在非机动车道上由东向西走到高某的左边，18时26分20秒弯腰在高某的脚边捡起手机放进衣服口袋，由西向东离开，蔡某与高某继续谈话。后闫某又骑电动车到马路对面，向案发地观望。

9.手机微信截图证明，高某手机在2019年2月20日18时28分发语音通话无人接听。

8.证人高某的证言证明，2019年2月20日晚上6点多钟，其骑电动车带蔡某到云锦路地铁站3号口路边，蔡某下车站在其右侧的路边上两人聊天，没一会蔡某说她手机好像没了，摸了口袋翻了包都没找到，后其用手机打蔡某的微信语音电话，能接通但没人接，打手机号也没人接，再打手机号就关机了。在蔡某手机丢之前其发现有人从其旁边捡了东西。

10.被害人蔡某的陈述证明，2019年2月20日晚6点多钟，其搭乘同事高某的电动车到水西门大街云锦路地铁3号口，从电动车左边下车绕到高某的车子右边与高某聊天，发现一个骑电动车的男子路过后将车停下，折回来走到高某左脚边弯腰捡了一部手机，自己当时没在意是自己的手机，后男子骑车离开，其准备进地铁站拿手机听音乐，摸口袋发现手机不见了，翻包也未找到，就联想到那名男子捡的是其手机，就用高某手机拨打自己的手机，第一遍未接通，第二遍是短信呼，此时其确定是刚才骑电动车的男子拿了手机。

11.被告人闫某的供述和辩解证明，2019年2月20日晚6时左右，其骑电动车沿水西门大街南边的非机动车道由西向东行驶至大屠杀纪念馆雕像正对面的路边时，看到地上有一部手机，手机旁边有两个女的在谈话，一个骑在电动车上，一个站着面对着手机的方向。其当时第一反应掉在地上的手机有可能是这两个女的，也有可能是路人掉的，因自己贪念将手机捡起放进口袋里。后内心很纠结要不要与该两名女的确认下手机是不是她们的，又绕着水西门大街绕两圈，后捡到的手机响了，第一遍没敢接，接着就把手机关了。这部手机是华为P20，二三天后其在转转网上将手机以2650元卖了。

原一审人民法院认为，被告人闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人闫某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，以盗窃罪判处被告人闫某罚金人民币二千元。

一审判决后，闫某提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见为：侦查人员对闫某有诱供、恐吓等行为，相关口供不是闫某的真实意思表示；闫某客观上没有秘密窃取的行为，主观上没有非法占有他人手机的故意，原审判决认定闫某的行为构成盗窃罪有误。

江苏省南京市中级人民法院审理认为，上诉人（原审被告人）闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，闫某及其辩护人辩称：闫某没有采用秘密窃取的手段获得他人财物，其仅是捡拾他人的遗失物，不构成盗窃罪；闫某还辩称公安侦查人员对其有诱供、恐吓等行为，在侦查阶段的口供不是其真实意思表示，且对涉案手机的价格认定结论有异议。

江苏省人民检察院出庭检察员认为：原裁判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，原审被告人申诉理由不能成立，应当依法驳回申诉，维持原判。

本院再审查明：2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁站3号口附近，从电动车左侧下车绕到右侧，站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某聊天。下车时，蔡某的手机从口袋滑落在高某左侧地面上。闫某骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回来走到高某身边捡起手机离开，蔡某目睹闫某捡拾手机的全过程。后蔡某准备进地铁站拿手机听音乐，发现手机丢失，即用高某手机拨打自己手机，闫某未接，接着将手机关机。2019年2月27日，闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。

认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的原审被告人闫某供述、失主陈述、证人证言、监控视频、鉴定意见、物证照片及相关的书证等证据证实，足以证明本案事实。本院予以确认。

对闫某及其辩护人的辩解意见、检察员的出庭意见，评析如下：

一、关于闫某提出侦查阶段口供不是其真实意思表示,涉案手机价格认定结论有异议的辩解意见。经查：本案无证据或证据线索证明公安侦查人员对闫某存在诱供、恐吓行为，在卷的供述材料均经其阅看后签字，涉案手机的价格认定结论是有鉴定资质的鉴定机构依法定程序作出，合法有效。故闫某该辩解意见，本院不予采纳。

二、关于闫某的行为是否构成盗窃罪。

本院认为，原审被告人闫某捡拾他人遗失手机后占为己有，在失主打电话联系时采取关机的手段不予归还，其行为尚不构成盗窃罪，理由如下：

其一，现有证据不足以证明涉案手机仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，其特征是他人在客观上对财物实际控制或支配，在主观上已经形成了控制或支配财物的意识，而涉案手机并不具备上述特征。首先，本案中，案发现场系人流量较大的公共场所，涉案手机属小件物品，失落在人来人往的非机动车道上，虽然被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近，但不足以以此认为涉案手机仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陈述、证人高某的证言均反而证实，蔡某并不知道其手机掉落到马路上，其目睹了闫某骑车停车后折回捡拾手机的完整过程，仍然没有意识到其手机已经遗失，未作出任何反应，直到准备进地铁站时方发现手机丢失。以上事实表明，失主蔡某客观上已经失去了对涉案手机的实际控制或支配，主观上也没有形成对失落的涉案手机控制或支配的意识。

其二，闫某没有秘密窃取他人财物的客观行为。闫某看到失落在非机动车道上的手机后予以捡拾，其行为发生于公共场所，一旁的被害人蔡某与证人高某均证实二人目睹了全过程，均知晓闫某捡拾手机，故闫某的行为不具有秘密窃取的性质。

其三，现有证据不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。闫某捡拾手机发生在人流量较大的非机动车道上，一旁被害人蔡某虽然看到了也未予制止，本案无证据证明闫某看到了被害人蔡某丢失手机，故闫某关于其认为涉案手机是遗失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社会公众的认知，具有可信度。现有证据证明闫某有非法占有他人遗失财物的目的，但不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。

综上，原审判决认定其通过秘密窃取的手段占有他人财物，证据不确实、不充分，闫某及其辩护人提出的这一辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。

三、本案闫某的行为属于非法侵占他人遗失物，但不构成犯罪。

本案涉案手机属于遗失物，与遗忘物没有本质差别。闫某拾得他人手机，在失主电话联系后关机以达到不予归还的目的，其行为属于非法侵占他人遗失物的行为，但鉴于涉案手机价值未达犯罪数额标准，且其在失主报案后主动将手机加价购回并返还失主，在诉讼过程中亦认识到自身行为错误，表示后悔，对其可不予刑事处罚。

综上，原一、二审裁判认定原审被告人闫某的行为构成盗窃罪，属于适用法律错误，应当依法纠正。对闫某及其辩护人提出的改判闫某无罪的意见，予以采纳。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初133号刑事判决和江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01刑终818号刑事裁定；

二、原审被告人闫某无罪。

本判决为终审判决。

审判长　　杨朝晖

审判员　　查华荣

审判员　　胡　华

二〇二一年十一月十二日

书记员　　周玉凤