学术研究 | 论FRAND原则在标准必要专利中的法律地位

《中国审判》2023年第2期

标准必要专利（Standard Essential Patents,简称SEP）作为实施标准时必须使用的技术方案，是国际化程度极高的知识产品。随着ICT、IoT等领域快速发展，SEP所具有的市场价值进一步凸显。因SEP具有特殊的权利结构，需要以FRAND原则进行平衡。鉴于此，本文拟以SEP的权利结构为基础，探讨FRAND原则的法律地位。

标准必要专利所具有的权利结构

（一）SEP具有复合化的权利结构

标准是由标准制定组织所订立并用以提供普遍重复使用，旨在促进最佳效益和秩序的技术规范。标准属于公共产品，可供社会公众免费使用。专利权属于专有权，不特定之第三人未经许可不得实施。标准本身具有开放性，不特定之第三人均可使用。标准具有公共属性，专利权具有私权属性，专利纳入标准后产生SEP，SEP即具有“专利权+标准”的复合结构。专利权人对这种具有强制性结构的知识产品无法区分来行使专利权。SEP表现为将技术标准纳入后进一步强化了专利权的控制力。标准的公共属性为专利权的私权属性所吞噬，标准也被纳入到专利权保护范围，导致保护的权利要求进一步扩容，故SEP需要通过FRAND原则来进行合理限制。

（二）SEP具有异质化的权利结构

SEP将公共产品与私人产品无缝融合，这种异质化的权利结构会产生激烈的利益冲突。专利权人向实施者许可专利使用会故意夸大专利的市场价值和技术价值，市场定价机制不能对专利价值与标准价值合理区分，专利许可的市场定价失灵，自愿磋商达成的专利许可存在困难。SEP异质化的权利结构会引发公共权利发生质变的风险，专利权人会利用其强势地位实施策略行为来损害实施者利益，最终损害社会公共利益。法律制度在尊重专利权绝对权的同时，还应当防止SEP因专利权与标准错配引发道德风险和市场强制，故SEP需要以FRAND原则来进行利益平衡。

FRAND原则在标准必要专利中的中心位置

FRAND原则居于SEP法律制度的中心位置，已成为实现专利权人与实施者之间利益的平衡点，是一个具有多重目标和协调多方利益的私人规制治理制度。FRAND原则又称为公平、合理、无歧视原则，是全球主要标准制定组织的知识产权政策。专利权人承诺按照FRAND原则许可后才有可能将专利纳入标准中去，若其违反FRAND原则则有可能被剔除出技术标准而成为普通专利。FRAND原则可促进专利权人与实施者通过双边谈判达成许可合同，推动专利许可市场健康发展。专利权人应当按照FRNAD原则向实施者提出许可条件，不得违反FRAND原则实施专利劫持行为或者垄断行为。实施者应当按照FRAND原则支付合理许可费来使用专利，违反FRAND原则故意拒绝、拖延许可谈判或者支付许可费时，专利权人可向法院申请禁令救济或者请求判决赔偿经济损失。

FRAND原则是标准必要专利的制度基石

（一）FRAND原则是促进标准制定组织运营之制度基石

FRAND原则作为知识产权政策，是标准制定组织运营的制度基石。标准制定组织要求专利权人按照FRAND原则进行许可，以此作为将专利纳入标准的前提条件。多数标准制定组织发布知识产权政策的目的在于实现公共政策，因而所要求的FRAND原则通常是很灵活的条款。SEP一般均属于经济社会发展的基础专利，对社会经济发展具有重大推动作用。FRAND原则对专利权人行使SEP进行必要限制来提升专利的社会价值，提升消费者的获得感。FRAND原则已成为将技术纳入标准的门槛，专利权人不遵守FRAND原则则会被剔出技术标准。故此，FRAND原则成为运营标准制定组织的制度基石。

（二）FRAND原则是规制专利劫持之制度基石

所谓专利劫持是指专利权人以实施法院签发的禁令或以实施禁令为威胁，阻碍实施者使用专利技术，除非其支付非常高昂的专利许可费。专利纳入标准后容易产生技术锁定效应从而导致专利劫持现象发生。专利权人应当按照FRAND原则向实施者进行专利许可，其实际上已成为对专利权行使的法律限制。专利许可权是FRAND原则产生的权利基础，专利权人不能任意拒绝许可。FRAND原则是向任何实施者要履行这一承诺，故FRAND原则可预防和排除专利劫持。FRAND原则能够促成专利权人和实施者之间达成许可协议。实施者通常存在取得许可合法实施、未取得许可实施专利构成侵权或者双方正在就专利实施进行谈判三种情形，因SEP普遍存在先实施再磋商付费的情形，专利权人与实施者均围绕FRAND原则为核心来缔结许可合同，由此FRAND原则成为各参与方均应当遵循的善意谈判义务。专利权人应当履行善意谈判义务，实施者也应当履行善意谈判义务，任何一方违反FRAND原则的恶意磋商行为均应当承担相应的法律责任。FRAND原则成为规制专利劫持、平衡各方利益的核心机制。FRAND原则不能成为实施者主张免费或者拒不支付许可费的理由，实施者在知晓或者应当知晓其实施了专利后，或者在专利权人发出警告函、要约邀请或者要约后，应当本着善意态度依据FRAND原则主动与专利权人签订许可合同以及订立合同后全面履行合同义务。FRAND原则为实施者提供一种制度安排，保障不会专利劫持。故此，FRAND原则成为规制专利劫持之制度基石。

（三）FRAND原则是限制专利反向劫持之制度基石

所谓反向劫持是指标准实施者在已经使用标准必要专利的情况下，恶意拖延与标准必要专利权人的许可谈判,寻求低于FRAND原则的许可费或者许可条件。标准实施者在已使用的情况下并不急于与专利权人进行许可谈判或者支付许可费，而是借助于FRAND原则进行反向劫持。实施者的反向劫持行为同样产生违反FRAND原则的反竞争效果，损害专利权人正当合法权利。FRAND原则要求实施者进行善意谈判或依照约定履行许可义务，违反FRAND原则则要承担相应的法律责任。FRAND原则具有限制反向劫持的功效，避免实施者实施机会主义。FRAND原则可对实施者反向劫持行为进行法律控制。故此，FRAND原则成为限制专利反向劫持的制度基石。

（四）FRAND原则是保障实施者获得许可之制度基石

FRAND原则能够保障实施者依据市场定价来获得许可，专利权人违反FRAND原则的要承担相应的法律责任。FRAND原则本质上乃为一种促进竞争的事前价格调控机制，对SEP许可交易进行市场定价。一个符合FRAND原则的许可费率既能确保专利权人获取合理回报，又能保障实施者获得专利许可。FRAND原则具有定价功能，能够根据技术价值和市场环境来保障各方利益。FRAND原则能够保障实施者获得专利许可，并可对抗专利权人不合理的许可条件。实施者可依据FRAND原则寻求许可，专利权人违反FRAND原则导致谈判僵局需要承担相应的法律责任，司法裁判可根据实施者的请求裁决出符合FRAND原则的许可条件。故此，FRAND原则成为保障实施者获得许可之制度基石。

文 | 蒋华胜

来源 | 《中国审判》2023年第2期

编辑 | 潘智玲

校对 | 吴 卫

审核 | 侯 洁