原创：王洪lawyer 以法为剑
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最近，全国首例“等待嫖娼”违法行为行政处罚诉讼的宣判，一下引爆了全网，瞬间引起了不少网友的焦虑，引发了社会广泛关注和讨论。
梳理整个案件是很清晰的，张某确实有意向嫖娼，只是还未实施，最终还是认定为嫖娼，对其进行处罚。还有一点可以肯定，张某确实是在等待嫖娼，算是嫖娼未遂。
本案中，法院认定的虽然没有发生实质的性关系，但具有行政可罚性的法律适用依据是：依据公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号规定）：“行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”
笔者对该案不予评论，但对案件所涉及的一些法律概念提出几点看法：
一、批复能否创设法律规定？
从法律角度来看，卖淫嫖娼行为是一种违反社会公德和社会管理秩序的行为，应该受到法律的制裁。但是，如何界定一个人是否构成了卖淫嫖娼行为，需要有明确的标准和法律依据。
网上所反映的案情，这种“等待嫖娼”的情况应当比照犯罪预备或者犯罪未遂的概念，属于违法行为预备或者违法行为未遂。但治安管理处罚法并没有明确规定预备、未遂、中止等概念，而公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中体现了预备或者未遂的概念。这种情况对法律适用就会产生一定的争议：
1、公安部的《批复》属于一种抽象行政行为，是具有法律效力的。 但批复能否对治安管理处罚法的适用进行扩大解释？根据《立法法》的规定，公安部制定的部门规章，仅在本部门的权限范围内实施，而且没有法律、行政法规的依据时不能减损公民权利或增加公民义务。《立法法》第八条规定，“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
2、而对于嫖娼存在中止、预备和未遂的形态，行政处罚法以及治安管理处罚法中都没有这个规定。那么在公安部门进行的批复中，创设了上位法律没有的规定，而且创设的是依法应当人大立法的内容：即行政处罚法中未明确的违法中止、预备和未遂的形态。故 《公安机关执法细则》规定中止、预备和未遂的形态以及公安部的《批复》中所规定的内容，创设了上位法所没有的内容，是否能作为认定事实、作出处罚的依据？
3、行政案件中，作为抽象行政行为的行政规章，依据《行政诉讼法》第五十三条第一款规定还仅仅是“参照适用”，不能成为定案依据。而批复的效力就更低了，故法院直接将批复作为定案依据，从而在法律适用上产生了不同的争议。
二、同层级的法律依据中存在相互矛盾的规定，该如何选择适用法律？
依据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》（二）(2007年1月26日)规定：行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。而《批复》中，却明确对于“等待嫖娼”的情况，应当从轻处罚。故民众所担心的选择性执法对于公权力的公信力产生了焦虑。
结语：这样的争议正是当前法律界定不清的表现。
在现行的法律界定之下，由于每一个执法者的主观认知不同，理解法律的层次不同，导致同一种情况，产生的法律结果会截然不同，这就出现了法律界定的不统一。法律执行者机械适用法律是不太科学的，如果能够兼顾法律规定，社会效果，看行为的危害程度，以及对社会产生的影响，能够合理的把这些因素结合起来，才是真正的社会主义法治思想。
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