最高法院:多份施工合同均无效时,如何依据实际履行的合同结算工程价款?|法客帝国

多份施工合同均无效时，如何依据实际履行的合同结算工程价款?

编者按

自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：施工单位缺乏相应施工资质，会导致双方当事人除结算协议外的所有施工合同无效，此时应参照哪份合同结算工程款，经常成为案件的争议焦点。《建设工程解释（一）》第二十四条虽然规定要参照实际履行的合同，但如何认定实际履行的合同，亦是新的问题。本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。

裁判要旨

当事人就同一建设工程订立多份施工合同、补充协议或者其他协议的，难以确定实际履行的合同，当事人可以选择参照最后订立的合同文本作为结算工程价款的依据。

案情简介

一、2010年8月16日至2014年2月27日期间，润某公司与万某公司就住宅小区项目的土建、安装等项目签订多份施工合同、补充协议及内部协议，徐某杰作为实际施工人实际履行上述协议。签订的协议具体如下：

序号

签订日期

签订主体

合同名称

工程价款

1

2010/6/22

润某公司、徐某杰、顾某平

承包工程内部协议书

6500万元

2

2010/8/16

发包人万某公司、承包人润某公司

施工合同1

6450万元

3

2010/8/18

发包人万某公司、承包人润某公司

补充协议1

6450万元

4

2010/8/18

发包人万某公司、承包人润某公司

补充协议2

8395万元

5

2013/5/8

发包人万某公司、承包人润某公司

施工合同2

6450万元

6

2014/2/27

发包人万某公司、承包人润某公司

协议书

6950万元

二、2015年4月，万某公司、润某公司与徐某杰签订交接协议，确定住宅工程已交付使用。但，各方就工程款结算及支付问题发生争议，遂成本案诉讼，徐某杰以有独立请求权第三人参加诉讼。

三、宿迁中院认为，施工合同1、补充协议1+2是实际履行的合同，具有法律效力；施工合同2是备案合同，不具有法律效力，但实际履行的合同中工程价款差距较大，与实际情况不符，遂以审计确定工程价款9075万元。万某公司不服，提起上诉。

四、江苏高院认为，就同一工程订立的数份合同，应当参照实际履行的合同结算工程价款，其中2014年2月27日协议书是工程停工后签订的最后一份协议，应当参照该协议确定工程价款，一审法院认定有误，应予纠正。润某公司不服，向最高法院申请再审。

五、最高法院再审认为，多份合同均因借用资质而无效，应参照实际履行的合同确定工程款，二审法院的认定具有事实依据，并无明显不当，润某公司再审的理由不能成立。

裁判要点

本案的争议焦点是，多份合同均无效的情况下，如何认定当事人实际履行的合同？最高法院认为主要依据合同签订的时间、内容是否为真实意思表示等进行判断：

一、多份施工合同及补充协议效力的认定

根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，施工合同无效。本案中，多份施工合同、补充合同均系徐某杰借用润某公司的资质签订的施工合同，违反了上述效力性强制性规定，据以签订的施工合同，一概无效。

二、工程结算应以哪一份实际履行的合同作为依据

当事人就同一建设工程签订多份合同均无效的，当事人可以参照实际履行的合同结算工程价款。在实际履行的合同的认定标准上，应结合合同签订时间、合同内容、是否系双方真实意思表示等因素综合判断，即2014年2月27日《协议书》是实际履行的合同。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。

关于就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效但建设工程质量合格时，以哪份合同作为结算工程款的依据，实务中分歧非常大。现根据《民法典》及《建设工程解释（一）》的相关规定，解释如下：

第一，数份施工合同的主体。需要指出的是，在适用本条时有个隐含的前提条件，就是当事人没有发生变更，若在施工过程中，当事人发生变更的，则难以适用本条。鉴于此，这里的“当事人”是指同一建设工程的发包人与承包人、没有资质的实际施工人、转包或违法分包给第三人，不包括在施工过程中承包人退出后再进场的新承包人。因此，在理解新的条文时，应当留意多份施工合同的主体问题，避免弄错当事人。

第二，确定实际履行的合同。在实践中下，判断实际履行的建设工程施工合同争议很少，一旦产生争议，特别是针对尚未履行完毕的建设工程施工合同，就会出现难以判断的情形。建议根据施工过程中发包人、承包人以及监理等的往来签证、会议纪要、通知、函件、工程款收支凭证等证据，对比几份建设工程施工合同约定不同之处，可以用来综合判断当事人究竟履行的是哪份施工合同。

第三，参考最后签订的合同。不难看出，在确定工程款的标准上，以时间标准，即以当事人最后签订的合同作为当事人签订合同的最新意思表示，并以此推定其实际履行的合同应是符合其最新意思表示的合同。这样处理虽然存在因当事人可能倒签合同签订时间而导致所谓最后签订的合同并非当事人最新的意思表示，但其好处在于符合日常生活经验、相对比较客观，更便于统一司法裁量尺度。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

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相关法律规定

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

法院判决

以下为法院在判决书中“本院认为”部分对该问题的论述：

围绕上述争议焦点，最高法院在本案再审民事裁定书中本院认为部分关于多份合同无效时应如何确定实际履行合同部分的详细论述：

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。就本案而言，所涉合同合计五份，包括2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1、2010年8月18日补充协议2、2013年5月8日合同、2014年2月27日协议。虽然上述合同均因违法无效，但案涉工程已交付使用，应视为建设工程质量合格，据此可参照实际履行的合同结算建设工程价款。

关于实际履行的合同，应结合合同签订时间、合同内容、是否系双方真实意思表示等因素综合判断。当事人就同一或者相关事项签订多份合同且没有特别说明的情况下，各方权利义务的确定原则上应遵循以后签合同为准的原则，后签合同未涉及或者未约定的仍遵守在先合同的约定，但有证据证明后签订合同并非实际履行的合同除外。从时间顺序上看，2014年2月27日协议系双方就案涉工程签订的最后一份协议，从该协议载明的内容看，系双方为使工程迅速完工，就润某公司恢复正常施工、完成剩余工程，万某公司在原工程款外再付500万元工程款事宜达成的协议，其中该协议第一条明确载明：双方一致同意，乙方（润某公司）全部完成上述工程，甲方（万某公司）在6450万元工程款外，再支付500万元工程款给乙方，其中200万元用于为徐某杰支付法院（2012）宿中商初字第0144号判决书的执行款，300万元用于未完工工程建设；第二条规定了该500万元工程款分期支付的具体节点。由此可见，双方在案涉工程即将完工时仍确认工程价款为6450万元，万某公司同意增加500万元工程款系为了顺利完成收尾工程，而非为了支付原约定的工程进度款。就此考察在该协议之前签订的其他四份合同中，除2010年8月18日补充协议2外，2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1和2013年5月8日合同均约定案涉工程价款为6450万元。该三份合同中，2013年5月8日合同在明确约定工程价款为6450万元的情况下，又加注以审计为准，并在专用条款第23.2条本合同价款采用栏中填写为暂《固定价格合同》以审计为准。从形式上看，2013年5月8日合同在表述上与在先签订的2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1的约定不完全相同（2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1中没有以审计为准暂的表述），但是基于二审判决核查的事实，诉争双方当事人对于以审计为准暂手写部分是否系润某公司时任法定代表人王道荣事后添加的内容存在争议，难以认定该表述系双方一致的真实意思表示。且从2013年5月17日招投标备案表以及2013年6月22日补办的施工许可证载明的内容看，双方在签订2013年5月8日合同并备案后办理行政审批手续过程中，仍明确合同价格6450万元，并无以审计为准的表述；而截至2013年5月，徐某杰已完成大部分工程施工义务，此时再签订所谓备案合同的目的，双方表述差异较大。润某公司、徐某杰主张是因在施工过程中工程发生了变化，双方根据工程的实际变化情况对2010年8月16日合同中的工期以及合同价款进行了变更；而万某公司则认为是为应对建设行政主管部门的检查而完善招投标程序和补办建设工程施工许可证。关于2010年8月18日补充协议2，与前述协议约定不同，明确工程价款为8395万元，具体金额以决算报告为准。显然，该补充协议与2010年8月18日补充协议1及其他三份合同约定的工程价款为6450万元差异明显。万某公司主张双方签订该补充协议系专门用于向税务机关报送案涉工程成本，并非为了案涉工程施工。对万某公司上述主张，润某公司虽不予认可，但没有提交相反证据予以反驳，润某公司亦认可该补充协议在其签字后即被万某公司取走，其不持有该协议的原件，甚至连复印件亦没有保留的事实。而且双方在同一天明确约定工程价款为固定价6450万元的情况下，又签订补充协议约定工程价款8395万元且以决算报告为准，不合常理。二审判决基于前述事实，结合在后签订的2014年2月27日协议约定以及案涉工程施工进度、工程量变动、工程手续补办等相关案情，认定万某公司的陈述更具可信性，双方实际履行的是2010年8月16日合同和2010年8月18日补充协议1，而非2010年8月18日补充协议2及2013年5月8日合同，有相应的事实依据，并无明显不当。

江苏高院归纳的争议焦点是涉案工程价款应如何确定的问题，并论述如下：

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽然就同一工程订立的数份合同均无效，但涉案工程已交付使用，应视为建设工程质量合格，故根据上述法律规定，双方可以参照实际履行的合同结算工程价款。关于实际履行的合同，从本案数份合同所载明的工程价款结算依据看，2018年8月16日合同和2018年8月18日补充协议1均约定为固定价6450万元，而2018年8月18日补充协议2约定为暂定价8395万元（具体金额以决算报告为准），2013年5月8日备案合同约定为暂固定价（以审计为准）。庭审中，润某公司、徐某杰主张上述合同存在混合履行的情形；万某公司则主张实际履行的就是2010年8月16日合同和2010年8月18日补充协议1，而非2018年8月18日补充协议2和2013年5月8日备案合同。对此，本院认为，2014年2月27日协议系双方就涉案工程签订的最后一份协议，从该协议载明的内容看，签订该协议前工程已停工，双方经协商后约定由润某公司全部完成剩余工程，万某公司在6450万元工程款外，再支付500万元工程款；万某公司支付50万元启动资金后恢复正常施工，然后再按施工节点支付剩余450万元。由此可见，双方在涉案工程即将完工时仍确认工程价款为6450万元，万某公司同意增加500万元系为了顺利完成收尾工程，并非系为了支付工程进度款。因此，根据2014年2月27日协议载明的内容，足以证明双方实际履行的是2018年8月16日合同和2018年8月18日补充协议1。一审法院仅以双方在该协议中就增加的500万元工程款分施工节点支付，即认定该协议为工程进度款协议不当，违反了该协议第一条双方明确约定的订约目的，对此本院予以纠正。双方实际履行的合同为固定价格合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定可知，一审法院以天园公司鉴定的工程造价作为双方结算工程款的依据，不符合法律规定，本院对天园公司出具的工程造价鉴定意见不予采信。本案工程价款应以固定价6450万元加上万某公司同意增加的500万元即6950万元为依据。因此，万某公司该项上诉请求及理由成立，本院予以支持。

关于2013年5月8日备案合同，本院认为，该合同原本载明的是固定价格6450万元，“以审计为准”是润某公司时任法定代表人王道荣手写添加的内容。润某公司称“以审计为准”系经双方协商后，由王道荣当场添加的，但就其主张未提供证据予以证明，本院不予采信。且从2013年5月17日招投标备案表以及2013年6月22日补办的施工许可证载明的内容看，双方在签订备案合同后办理行政审批手续时，仍明确的是合同价格6450万元，并无以“以审计为准”的表述。再则，截止2013年5月，徐某杰已完成大部分施工义务，此时再签订所谓的备案合同，仅系为了应对建设行政主管部门的检查而完善招投标手续，以及为了补办建设工程施工许可证，并非系为了明确双方履行合同的权利义务。因此，润某公司、徐某杰主张2013年5月8日备案合同亦为双方实际履行的合同不能成立，本院不予采纳。

关于2010年8月18日补充协议2，本院认为，万某公司主张双方签订该协议系专门用于向税务机关报送涉案工程成本，并非为了涉案工程施工。对万某公司上述主张，润某公司虽不予认可，但没有提交相反证据予以反驳。且润某公司认可该协议在其签字后即被万某公司取走，其不持有该协议的原件，甚至连复印件亦没有保留。可见，万某公司称该协议专门用于报送涉案工程成本具有可信性，至于该行为是否违反税法不属于本案审查范围。再则，双方在同一天明确固定价6450万元的情况下，又称结算造价以决算报告为准，不符合建筑业交易习惯，而以决算报告为准的结算方式亦与通常约定固定价或进行审计的结算方式不相符，且同一天双方还就涉案工程签订了工程价款为固定价6450万元的补充协议。因此，润某公司、徐某杰主张2010年8月18日补充协议2亦为双方实际履行的合同不能成立，本院不予采纳。

案件来源

最高人民法院，江苏润某建筑安装有限公司与江苏万某置业有限公司、徐某杰建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申6923号】

1

一、标前合同与中标合同无效，标前合同是实际履行的合同，参照标前合同结算

案例一：最高人民法院，河南宏某华房地产开发有限公司与厦门宏某华集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申5260号】

法院认为：关于本案建设工程款的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，因标前合同与中标合同均无效，但原审已查明，案涉工程已竣工验收合格，故应参照双方当事人实际履行的合同确定工程价款。本案原审亦查明，双方实际履行的为标前合同，且标前合同附件5《合同固定总价核定依据》中，已将利润、安全文明施工费等均作为合同总价的组成部分，故原审参照该合同的约定，认定利润、安全文明施工费不予扣减并不缺乏证据证明。原审也查明，《鉴定意见书》第1项中涉及的10份工程变更单虽经五建公司签收，但宏某华公司无证据证明设计单位对上述变更单中所涉内容认可的时间，也无证据证明五建公司实际是按变更单进行施工；第4项中的业主工作联系单仅有一方当事人签章；第6项中涉及的商业部分墙面保温工程，从宏某华公司提交的编号为09-054的业主工作联系单看，其只是要求取消部分部位的保温层，而非将该项工程全部取消，且其未能举证证明取消部分的造价，故原审对《鉴定意见书》单独列示第1、4、6项未予扣减，并不缺乏证据证明。原审依据双方实际履行的标前合同，对《鉴定意见书》单独列示第7、11项予以采信，亦无不当。

2

二、多份施工合同无效的，工程价款应参照约定较为明确的施工合同

案例二：最高人民法院，黑龙江鸿基某兰房地产开发有限公司与江苏江某集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1962号】

法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因案涉《黑龙江省建设工程施工合同》和《工程施工协议书》均属无效，故双方当事人实际履行的合同即为案涉工程的工程价款结算依据。所谓工程量清单计价，即固定单价，按照《黑龙江省建设工程施工合同》通用条款第10.1项规定，是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整，风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同专用条款中约定的计价方法。据此，工程价款的结算仅依据清单计价并不完整，需要辅之以履行中存在的风险、实际施工情况的变化等，确定与之相关的系列计价方法、标准内容等才能计算工程价款。一方面，案涉工程的招标文件中并无工程量清单，江某公司的投标文件虽附有部分清单，但并不完整，一审法院在此情况下释明鸿基某兰公司提交附有完整清单的招标文件，该公司明确表示无法提供。另一方面，《黑龙江省建设工程施工合同》专用条款部分并未约定风险范围以外的综合单价调整方法，也未约定合同外工程的计价依据，双方当事人对此亦无法达成一致意见。因此，参照《黑龙江省建设工程施工合同》的约定，无法计算案涉工程的工程价款。案涉《工程施工协议书》约定工程造价采用“一口价形式”，虽无具体的平方米造价数额，但该协议明确约定了材料价格的确定方式、费率、人工费、总承包服务费、措施费、规费等，并非简单的定额结算，关于结算标准、方法已经形成比较完整的体系，符合行业通行的约定形式，参照该协议的约定，能够计算案涉工程的工程价款。同时，该协议第十四条约定：“本协议与经有关部门鉴证的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，双方要共同履行。两者之间相抵触时以本协议条款为准。”据此，江某公司的主张更具客观合理性，案涉《工程施工协议书》应为双方当事人的真实意思表示，为双方当事人实际履行的合同，案涉工程应参照该协议的约定结算工程价款。

3

三、无法确定实际履行合同且未完工时，应进行鉴定

案例三：最高人民法院，山西宝某农业科技有限公司与中国核工业某建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申5242号】

法院认为：关于二审判决依据《鉴定报告》确定本案工程价款是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”案涉《20140715合同》《建设工程施工合同协议》《20150605合同》均无效，双方当事人在履行主要合同义务时，既未按《20140715合同》履行，也未按《20150605合同》履行，依据现有证据不能认定双方实际履行的是哪份合同，在双方对核建公司的施工工程部分有争议、而核建公司亦未完成全部承包工程项目的情况下，需要对项目核建公司已完工部分的工程造价进行鉴定。根据本案查明事实，《20150605合同》是双方当事人最后签订的合同。《鉴定报告》参照《20150605合同》，得出工程价款为109493823.80元的鉴定结论，比《20140715合同》约定的119053590元低了9558766.2元，符合实际，亦较好地平衡了双方当事人的利益。

*此处北京云亭律师事务所，为作者完成文章写作时所在工作单位。

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