注意！民事第二审审理范围及其例外

来源：《国家检察官学院学报》

一、问题的提出

2018年1月23日，“电梯劝阻吸烟案”二审判决一经公布，即在微博、微信等社交平台上引发热议。但与民法学界、司法实务界、社会公众几乎一边倒的叫好、点赞不同，民事诉讼法学界产生了明显分歧。争论主要围绕二审法院能否在原审原告部分胜诉且仅有其上诉的情况下，判决驳回其全部诉讼请求而展开。换言之，二审法院能否通过改判，致使上诉人处于较之一审判决更为不利的法律地位。不少学者对二审判决提出质疑，认为该判决既违反当事人处分原则，逾越二审审理范围的限制，又违背上诉“禁止不利益变更原则”。

自上世纪八十年代末“从（超）职权主义向当事人主义转型”的命题被引入我国以来，“不告不理”、“不诉不审”已成为民事一审程序的基本原理。但与此同时，当事人处分权与二审审理范围的关系始终有些暧昧不清。“电梯劝阻吸烟案”即以一种较极端的方式揭示了其中所蕴含的问题：如何确定二审审理范围，具体说如何理解《民事诉讼法》第168条规定的二审法院“应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《民诉法解释》第323条第1款规定的“应当围绕当事人的上诉请求进行审理”？哪些情况属于这一原则的例外，（Jlls）也即符合《民诉法解释》第323条第2款规定的“一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”？二审法院根据《民事诉讼法》第170条第1款行使审级监督职能，能否逾越上诉请求的范围，甚至作出对上诉人更加不利的判决？这些问题构成本文探讨的重点。

二、第二审审理范围之确定

众所周知，在建国后相当长时期里，我国民事二审对一审裁判实行全面审查，对发现的错误予以纠正。在这一历史时期，二审审理范围并非一个有实质意义的话题。但自1991年《民事诉讼法》第151条对第二审程序作了“最重要的修改”，开始明确第二审法院“应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，也即引入“上诉请求拘束原则”，实行有限审查。之后，如何确定二审审理范围就成了绕不开的课题。而首当其冲的，便是何为“上诉请求”，以及上诉请求与二审审理范围是何关系。

所谓“上诉请求”，即当事人合法地向第二审法院提出对一审裁判予以撤销或改判的不服申请。针对上诉请求，二审法院应通过再次审理，判断其妥当与否。在此意义上，第二审并非像第一审那样，直接对以诉提起的救济请求之妥当与否进行审判，而是以上诉人针对原裁判的不服申请之妥当与否作为审判标的，原则上也在此范围内进行审理。换言之，当事人上诉虽然旨在请求二审法院对作为诉讼标的之私法上的权利义务关系或请求权再次审理并作出确定判决，但是通过对原审裁判声明不服并谋求撤销或改判的方式实现这一目的。故在“诉讼请求（从中识别诉讼标的）——一审裁判——上诉请求（不服申请）”相互关联的意义上，二审以上诉人对原审裁判的不服申请而非一审诉讼标的本身作为审判标的。

这是二审旨在对因不当裁判而遭受不利益之当事人予以救济的应有之义。因此，上诉人原则上所承受的最大风险是上诉请求被驳回。如其已在一审判决中取得部分利益，不因上诉请求撤销原判而视为放弃。规范意义上，“撤销原判决”应理解为“撤销原判决不利于上诉人的部分”。学理上称之为“禁止不利益变更原则”。也因为此，二审法院所承担的审级职能具有“双重性”：一方面在原审的基础上对一审诉讼标的继续审理，以作出终局且确定的判断，是为“续审”的本义；另一方面围绕上诉请求，对原审的事实认定、法律适用（含诉讼法）再次审查并纠正错误，这是审级监督使然。

为了使上诉请求与二审审理的“双重性”尽可能相契合，原则上允许上诉人在原审判决的范围内对上诉请求予以变更、追加。在审判实务中，有部分法院认为上诉人超过上诉期间不得变更、增加上诉请求，显属不当。（Jlls）上诉期间是约束“上诉”这一诉讼行为的不变期间，但并不阻断上诉人在期间届满后变更其意思表示（请求内容）。而依据《民事诉讼法》第174条，二审程序无特殊规定的，适用第一审普通程序；《民事诉讼法》第140条及《民诉法解释》第232条则规定，当事人有权在一审“法庭辩论终结前”增加（变更）诉讼请求。由此出发，上诉人可在二审法庭辩论终结前变更、增加上诉请求。如二审采用书面审的方式，则不妨理解为作出判决之前上诉人均可行使该权利。当然，如果变更、增加的上诉请求超出原审判决的范围（假定原审判决无漏审漏判情况，涵盖了全部诉讼请求），即构成诉的变更、追加，属于新案件的范畴。为了保护当事人的审级利益，除非双方当事人同意，否则二审法院不应审判（《民诉法解释》第328条第2款）。

在域外，为了平衡上诉人与被上诉人的利益，一方面允许上诉人在二审期间通过变更、增加上诉请求扩张二审审理范围，另一方面赋予被上诉人在规定期限内提起附带上诉的权利。被上诉人在收到送达的上诉理由书一个月内（德国）或口头辩论终结前（日本、我国台湾地区）提起附带上诉，与上诉人变更、增加上诉请求一样，均是根据二审攻击防御展开情况而扩大不服申请的范围。这在客观上使二审对原审裁判进行较为全面而广泛的审查，进而作出更加符合实体法律状态的判决，与二审“双重”职能更趋契合。故域外也称之为“实质而正确裁判保障原则”。遗憾的是，我国民诉法尚未确立该项制度。

当然，仅有当事人提出的上诉请求，二审法院并不能判断其妥当与否。上诉人须围绕上诉请求提出相应的事实及法律理由，被上诉人在必要时也会针对上诉请求提出答辩及理由。由于理论上我国二审实行“续审制”，当事人符合法定情形的还可提出新的事实主张及新的证据，也有权申请二审法院调取新的证据。不过，与一审贯彻辩论主义——法院受制于当事人的事实主张、证据提出——不同，二审法院并不受当事人所提出之事实及法律理由的拘束。为了行使审级监督职能，其可通过查阅原审案卷材料、开庭审理或询问当事人，在上诉人提供的诉讼资料之外，对与上诉请求有关的事实认定、法律适用（含诉讼法）进行审查。故现行《民诉法》第168条规定的是对与上诉请求“有关事实和适用法律”，而非仅对当事人提出的事实理由及法律理由进行审查。该条用语稍显模糊，但在“上诉请求——事实认定（法律适用）——证据资料”三层次实体内容上，二审法院得以在第二个层次保留必要的裁量权与灵活性。有鉴于此，即使上诉人所提的事实及法律理由、证据资料不够充分或恰当，二审法院仍得在充分审理的基础上作出独立判断，与原审裁判相比较，决定上诉请求是否妥当、应否支持。

由于二审法院不受当事人所提之事实及法律理由的拘束，在围绕上诉请求展开审理的过程中，难免会发现一审裁判存在的与上诉请求无关的错误。如果坐视不理，有违《民事诉讼法》第170条赋予二审法院的审级监督职能。而等到裁判生效后通过审判监督程序、第三人撤销之诉等予以纠正，也不符合维护裁判终局性、诉讼经济性的原理。另外，上诉人的请求不当、不全，被上诉人未及合法提起上诉等情形在实务中并不少见。有鉴于此，相关司法解释向来为二审法院超越上诉请求，扩大审理范围留有余地。

例如，尽管1991年《民诉法》一改1982年《民事诉讼法（试行）》关于二审“不受上诉范围的限制”的（超）职权主义表述，但1992年《民诉法意见》迅速作出补充，在第180条规定二审法院“对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”。不过，随着当事人主义逐渐深入人心，突破上诉请求的情形慢慢变成了一种例外。1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定，仅在“判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的”，二审法院才能超越上诉请求进行审查（理）。而2015年《民诉法解释》第323条第2款则将例外情形限定在“一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”。对此，最高法院解释称：“在二审程序的价值取向和功能定位上，对当事人处分权的尊重与法律严肃性的确保，对解决纠纷的追求和对纠正错误的重视，都是不可偏废的，必须综合平衡”。

不过，由于上诉请求与二审审理范围之关系本身存在弹性，且二审法官的态度颇为不同，有的出于尊重当事人处分权不愿“多管闲事”，有的为避免出现错案倾向于“有错必纠”，因此实务上围绕这一条款并未形成确定、可预期的规范操作。下引两则案件大致展示了其中的诸多可能性：

案例一

买卖合同纠纷案件中，原告（卖方）起诉请求被告支付货款及违约金。一审判项一支持原告有关货款的诉讼请求，判项二驳回了关于违约金的诉讼请求。被告对判项一的应付货款数额不服，上诉请求改判。二审经审理，除认为一审有关货款判项有误外，还认为事实认定有误，上诉人（买方）存在逾期付款行为，应承担违约责任，遂根据《民诉法解释》第323条第2款改判其支付违约金。

案例二

不当得利返还纠纷案件中，法院依据原告的诉讼请求判决被告返还款项并支付同期银行贷款利息。二审法院认为原告有权获得不当得利的孳息，但根据《物权法》第116条第2款及按照交易惯例，应为同期银行存款利息。由于被告未上诉请求改判，根据《民诉法解释》第323条第2款，对此法律适用错误不予审理。

“案例一”中，二审法院援引《民诉法解释》第323条第2款作为增加违约金判项的依据，但一审裁判既未违反法律的禁止性规定，从案情来看也不涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益，严格说并不符合该款规定，有错误适用法律之嫌。单从新增的支付违约金的判项来看，二审法院不仅有违“上诉请求拘束原则”，也突破了“禁止不利益变更原则”，使上诉人处于较之一审更为不利的法律地位（支付违约金），很难回避不尊重当事人的处分权（未上诉请求撤销或改判即视为服判）、进行职权式“有错必纠”的责问。与此相反，在“案例二”中，二审法院虽认为一审适用法律有误，但由于当事人未上诉请求改判相关判项，且该错误不符合《民诉法解释》第323条第2款的规定，不予审理并改判。当然，“案例二”的二审判决生效后，不排除原审被告就此申请再审甚至向检察院申请检察监督，因此存在一些不确定性。这是部分二审法官为避免终审判决被再审撤销，一旦发现一审裁判存在上诉请求之外的错误，即引用《民诉法解释》第323条第2款予以撤销或改判的重要原因。

如果被上诉人有提起附带上诉的权利，（Jlls）只要其在二审法庭辩论终结前自行主张或经法官释明，增加改判买方支付违约金或仅支付同期存款利息的上诉请求，即可彻底消除违反处分原则、“有错必纠”的责问与纠结。域外恪守“上诉请求拘束原则”及“禁止不利益变更原则”，应当说与被上诉人有资格提起附带上诉而获得充分之程序保障密切相关。从这一视角来看，我国并未设立附带上诉制度，不应过分狭隘、僵化地理解《民事诉讼法》第168条及《民诉法解释》第323条第1款。

总的来说，原则上我国民事二审的审理范围受当事人的上诉请求拘束，但由于上诉请求遭到制度或人为不恰当的限制（被上诉人无权提起附带上诉，上诉人变更、增加上诉请求则可能被错误禁止），且审级监督职能内含于民事二审的“双重性”当中，二审法院在必要时可以逾越上诉请求，对一审裁判进行审查及纠错。在现行法（含司法解释）体系中，主要规范依据就是《民诉法解释》第323条第2款。因为该款使用的是极具裁量空间的不确定概念，法官在适用时必须作价值补充，如上引案例所示，实践中潜含着法律适用错误及司法不统一的风险，因而构成法教义或法解释作业的主要对象。第三部分即以该款为中心，尝试确定第二审审理范围之例外的覆盖区域或“射程”。

三、第二审审理范围之例外

最高法院在解释《民诉法解释》第323条时提醒下级法院注意，如果非上诉部分的错误属于违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，二审应当直接予以纠正；否则，二审一般不予干预。不过，无论最高法院编写的“理解与适用”还是市面上的主流民诉法学教科书，几乎都未对这几个概念加以界定与解释。有鉴于此，下文主要结合笔者检索获得的案例，通过实然与应然相结合的分析，尝试总结二审审理范围之例外的“射程”，并提炼出可普遍适用的判断标准。

（一）“违反法律禁止性规定”

“违反法律禁止性规定”可谓二审法院逾越上诉请求的最常见的事由。此处的“法律”应作宽泛理解。“禁止性规定”通常表现为条文中包含“不得”、“禁止”、“应当”等强制性用语，或表达类似含义。典型的如，《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条、《民诉法解释》第330条、331条。二审如发现一审判决借款人承担的违约金或其他费用总计超过24%，即使借款人未上诉请求改判，均会以违反法律的禁止性规定为由予以撤销或改判。另外，二审如认为案件依法不应由法院受理或违反专属管辖的，也会不顾上诉请求，直接裁定撤销原裁判，驳回起诉或移送有管辖权的法院。

不过，《民诉法解释》第323条第2款的“禁止性规定”既不同于判断法律行为效力的强制性规定，主要也不是用以判断一审裁判行为效力的法律规定。例如，《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”这是对借款合同效力的强制性规定，在诉讼中作为法院裁判的法律依据。如果一审未查明利息已预先扣除，仍判决按借款合同约定的数额偿还，实践中二审法院一般视为违反法律禁止性规定而依职权予以改判。二审判决的逻辑并非一审法院有违反该条规定的行为，而是一审应当适用该条而未适用，构成严重的裁判错误。换言之，除了专门针对裁判行为的禁止性规定以外，其他的法律规定只有转化为裁判评价规范，才具备适用“违反法律禁止性规定”的基础。

1. 一审判决违反诉讼法禁止性规定

案例三

民间借贷纠纷案件中，原告起诉请求被告返还借款并支付银行同期存款利息。一审判决被告还款，并根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条判决其支付银行同期贷款利息。被告以借款未实际交付为由，上诉请求撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。二审经审理驳回上诉请求，但认定一审判决关于利息的判项超出原告的诉讼请求，改判上诉人（被告）支付同期存款利息。

案例四

原告诉请确认双方签订的合同有效，继续履行合同。被告反诉请求解除合同。一审判决双方继续履行合同相关条款。被告上诉请求驳回原告的诉讼请求，支持其反诉请求。二审认为，一审针对确认合同有效的诉请“虽在论理部分加以确认，但在判决主文部分没有体现”，应予以纠正，遂变更相关判决主文，增加确认合同有效的内容。

“案例三”与“案例四”恰如一枚硬币的两面，前者属于超过诉讼请求而为判决（“超裁”），后者属于对诉讼请求未作完全判决（“漏判”）。当事人未注意这一程序错误，也未上诉请求二审法院予以撤销或改判。但根据《民事诉讼法》第200条第11项的规定，“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”属于再审应予立案再审的情形，可以视为性质最严重的程序违法。由此来看，二审法院当作违反诉讼法的禁止性规定，显属正当。不过，《民诉法解释》第392条又对该项规定以“但书”的形式作了限制，“但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉”，以相同理由申请再审的法院不予立案再审。换言之，是否对该程序错误申请撤销或改判属于当事人处分权的范畴，法院不应依职权干预。就此而言，将这两种情形归入违反诉讼法的禁止性规定似乎又缺乏根据。

当然，最高法院在解释该条制定目的时，提到另一种意见认为遗漏或超出诉讼请求是法院依职权审查事项，即使当事人未提出上诉，二审也应当纠正，否则二审判决即为错误判决。上述“案例三”中，二审对一审“超裁”改判在结果上有利于上诉人，不违反“禁止不利益变更原则”。而上诉请求系撤销一审判决及改判驳回原审原告的诉讼请求，故二审的审判标的是一审判决应否撤销或改判，二审法院在此范围内纠正一审适用法律错误，并未超出“上诉请求拘束原则”。严格来说，二审不援引《民诉法解释》第323条第2款也可作出改判。“案例四”中对判决主文的变更主要具有形式意义，未改变一审判决形成的权利义务格局。

2. 一审判决违反实体法禁止性规定

案例五

遗产继承纠纷案件中，当事人上诉请求撤销一审判决第二项，改判四个继承人关于A房屋及B临时用地证范围内的房屋的继承份额。二审法院审理认为，B临时用地证范围内的建筑物使用期限已超过2年，违反了《土地管理法》的相关规定，对该建筑物的认定属于国家有关行政机关的职权范围，不宜通过民事审判进行认定或处理。各方当事人虽对此没有提起上诉，但一审法院直接认定并作出分配不当，依法予以纠正。

案例六

借款合同纠纷案件中，法院判决支持原告的诉讼请求。被告以未收到案涉款项为由提起上诉，请求撤销原判决，驳回诉讼请求。二审法院依据职权调查的事实认定，原审原告在没有依法报经批准的情况下开展发放贷款的金融业务，构成了“从事经常性放贷业务”，违反《银行业监督管理法》及相关行政法规的禁止性规定。有鉴于此，尽管双方均未就合同效力问题提起上诉，双方的《借款协议》无效，据此改判。

“案例五”中一审法院未注意《土地管理法》对临时用地的用途及使用期限均有规定，导致涉嫌非法占地的建筑物被作为合法遗产加以分割。关于临时用地上的永久建筑物是否违法，应否责令拆除、交还土地及处以罚款，属于行政机关的职权范围而非法院的民事诉讼主管范围。一审法院正确的做法是根据《民事诉讼法》第124条第3项，告知原告向有关机关申请解决。因此，也可理解为一审判决违反了民诉法关于法院主管范围的强制性规定。

“案例六”的二审法院根据职权调查发现，原审原告仅于2017年1月3日至8月11日期间，就向辖区内同一基层法院提起同类民间借贷诉讼达124件，立案标的金额达1838万余元，遂认定其构成“从事经常性放贷业务”。（Jlls）二审法院认为，原告的行为违反法律的禁止性规定，且双方的借贷合同旨在规避国家信贷政策和房地产调控政策，对金融市场监管和金融秩序维护产生不利影响，应认定为无效。显然，由于双方当事人签订的借贷合同违反法律的禁止性规定而无效，一审判决有效，等于纵容了当事人的违法行为，错误严重，应予纠正。

（二）“损害他人合法权益”

之所以将一审裁判损害他人合法权益作为二审审理范围的例外情形，主要是因为有些民事诉讼会牵涉案外人的合法权益，而案外人无权通过提起上诉请求获得救济，在判决生效后也仅在极有限的情况可以申请再审（《民事诉讼法》第227条）或提起第三人撤销之诉（《民事诉讼法》第56条第3款）。如果一审裁判损害的是诉讼当事人，当事人不上诉即视为对裁判错误的服从与接受，除非违反法律的禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益，二审法院不予审查及纠正。当然，“合法权益”是一个相对宽泛的概念，并不限于法定的民事权利义务。故损害他人合法权益，不限于直接侵害他人的民事权利或加重他人的民事义务。

案例七

甲公司（破产管理人代表）诉请乙公司支付货款，乙公司辩称货物质量有瑕疵，原告尚欠其三包索赔款若干，另计算出应付质保押金若干，主张从货款中予以扣除。一审判决从应付货款中扣除三包索赔款，但不扣除质保押金。乙公司不服，上诉请求改判甲公司支付质保押金。二审除驳回乙公司的上诉请求外，认为一审错误认定乙公司的抵销权，导致未经法定前置程序确认了乙公司的破产债权人地位和债权数额损害了甲公司其他破产债权人的利益。二审遂撤销一审判决，改判乙公司全额支付拖欠货款。

案例八

在执行异议之诉中，案外人起诉请求停止对案涉商铺的拍卖执行程序，判令相关房产归其所有。一审判决停止执行，且第三人（被执行人）协助原告办理案涉商铺的产权过户手续。被告（申请执行人）不服，上诉请求撤销原判决，改判在300万元范围内第三人不协助办理过户手续，不停止执行。二审法院经审理认为，案外人排除执行的异议成立，但一审判决被执行人协助办理产权过户手续错误，尽管上诉人仅请求对300万元份额部分予以撤销，由于该判项超出原审原告的诉讼请求，损害他人合法权益，一并予以撤销。

“案例七”中二审法院认为，根据《企业破产法》第40条的规定，只有取得破产程序中的债权人资格，才有权向破产企业管理人主张抵销；而破产债权人须经过债权申报、管理人审查、编制债权表、债权人会议核查、法院裁定确认等法定程序确认。一审认定被告的抵销权，相当于未经法定程序直接确认了其破产债权人的地位。这一法律适用错误使破产中企业的财产不当减少，损害了其他破产债权人的民事权益。显然，这是一种事实上的经济利益受损，而非法律上的民事权利义务受影响。

“案例八”中的上诉请求为300万元范围内对原审判决予以撤销及改判，这是上诉人（申请执行人）的上诉利益（执行债权）决定的。而二审法院之所以超出上诉请求的范围对判令第三人协助过户的整个判项予以撤销，除了一审判决有“超裁”错误之外，主要原因在于可能损害被执行人（本案无独立请求权第三人）及被执行人的其他债权人的民事权益。本案原审原告的诉讼请求除了排除执行，实为要求法院判决第三人履行合同义务，而非对案涉商铺的产权予以确认。在第三人缺席且其可能的债权人均不在场的情况下，直接判决确认所有权，有损害他人合法权益的风险。

总的来说，在笔者的检索范围内，一方面二审裁判援引《民诉法解释》第323条第2款的案件总量相对有限，符合该款作为二审审理范围之例外的定位；在中国裁判文书网上，两款的裁判文书分别为1254、231，大致也是五倍多。另一方面，引用该款几乎全适用的是“违反法律禁止性规定”及“损害他人合法权益”，损害国家利益、社会公共利益的案件尚未发现一例。其中，违反法律禁止性规定主要不是指一审违反禁止性、强制性裁判规定（包含在诉讼法及用于指导裁判的各类司法解释中），而是一审裁判未正确适用的法律本身含有禁止性或强制性。常见的如行政法、经济金融管理类法中的有关条款，民法中涉及民事行为有效无效的条款（《民法总则》第153条、《合同法》第52条、53条）等。至于损害他人合法权益，往往并非指向具体的案外人或案外人提出明确的主张，而是作为一种二审裁判说理或论证的手段，增强一审裁判事实认定或法律适用错误的不可接受性。而且，这几个事由经常一并使用，相互补强。

对于上述发现，大致可以作如下总结：其一，第二审审理范围之例外的“射程”并没有确定不变、清晰可辨的边界，而在很大程度上取决于个案中二审法官的司法裁量。其二，剔除像“案例一”那样有滥用《民诉法解释》第323条第2款之嫌的案件外，在二审法官有意识地作为例外适用该款并展开说理的案件中，主要衡量因素包括（1）错误适用法律条文的性质（禁止性还是授权性、强制性还是任意性）；（2）裁判错误的严重程度（对当事人的权利义务是否产生重大影响）；（3）裁判错误是否可能影响案外人的权益。其三，“禁止不利益变更原则”似乎并未获得实务界的明确承认，二审法官在改判时往往并不将是否会给上诉人带来不利益纳入考虑范围。例如，“案例五”、“案例七”的二审判决均不利于上诉人。

四、“电梯劝阻吸烟案”二审判决评析

如上文所述，实践中二审法院以损害国家利益或社会公共利益为由突破上诉请求进行审理的情况很少见。而“电梯劝阻吸烟案”恰好提供了一个典型样本，使本文的分析得以继续展开。

围绕本案二审判决有无违反当事人处分原则，是否违反“禁止不利益变更原则”，民诉法学界可谓众说纷纭，莫衷一是。归根结底，争论应回归至一个问题：本案是否处于二审审理范围之例外的“射程”内？由于二审认为一审错误适用《侵权责任法》第24条，从条文用词及语义来看并非禁止性或强制性法规范，难以构成最常见的“违反法律禁止性规定”；而从案情来看，本案既不涉及国家利益，也很难拟制出受一审裁判损害的案外人，故也不属于损害国家利益或他人合法权益。二审判决认为，一审判令杨某分担损失，“让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境”。由此，问题进一步缩小为：本案一审判决是否构成“损害社会公共利益”？

（一）“损害社会公共利益”

有评论认为，本案原告田某以诉的方式请求法院裁判的是一起侵犯公民生命权的民事纠纷，诉讼标的在于《侵权责任法》第6条第1款规定的过错损害赔偿请求权是否成立，因而是一起典型的私益诉讼。社会公共利益通常体现在环境污染、侵犯消费者权利、家事纠纷等案件类型中。这是基于当事人攻击防御及法院审理判决的标的或对象来识别社会公共利益。如果诉讼标的具有公益性，意味着公众（不特定的众多人）与裁判结果具有法律上的利害关系，如一审作出错误裁判，由公众共同承受错判带来的不利益，即公共利益受损；反之，如果诉讼标的不具有公益性，公众不为裁判效力所及，也就无所谓公共利益受损。从判决效力相对性（就主观范围而言，原则上仅拘束当事人及其继受人）出发，这种观点合乎诉讼法理。由此看来，本案一审裁判适用法律错误仅损害原审被告杨某的利益，并不构成损害社会公共利益。

但是，通过诉讼标的、判决效力范围来判断案涉利益是否具有公共性，存在以下几方面的疑问。第一，我国法院尚未完全接受判决效力相对性原则，既然判决会超越诉讼“主观范围”而对案外人的民事权益产生影响（从而适用第三人撤销之诉），遵循同一逻辑，也可视为在例外情况下对处于延长线上的公众之利益产生影响；第二，在解释论上，一审法院未对公益诉讼作出正确裁判，就构成损害社会公共利益，二审法院可以不顾上诉请求而对全案审查、进行“有错必纠”，则在此类型案件中“上诉请求拘束原则”名存实亡，故严格按诉讼标的的公益性来决定《民诉法解释》第323条第2款的适用性并不妥当；第三，作为特定时空下社会价值之体现的“公共利益”，在社会主义国家中的外延要比大陆法系国家为宽，更不用说普通法系国家，仅从诉讼标的、判决效力范围来判断公共利益是否因错误裁判受损，似乎与一般政策不吻合。

重返法规范本身，在《民诉法解释》第323条构建的二审审查制度语境下对“损害社会公共利益”的界定恐怕不宜过窄，而应保持适当的开放性和包容性。本案中，一方面公共场合吸烟行为有害公众健康，影响公共环境，故各地制定的规范文件、公约都规定公民有权制止公共场合的吸烟行为。但因为劝阻吸烟引发的纠纷不在少数，整体上未形成明确的行为规范。另一方面，本案一审判决经过媒体的报道，已成为公众关注的热点话题，裁判结果无疑会对公众理解行为规范产生影响，具有超越判决效力主观范围的“外部性”或溢出效应。这种外部效应由不特定的公众分享或共担，影响社会风气、公共道德的形成。本案一审判决不考虑杨某的行为与受害人的死亡之间是否构成法律上的因果关系，判令其承担补偿责任，有可能向公众释放错误的司法信号，导致公众在劝阻吸烟时有更多顾虑（对方是否有隐疾？会不会因此承担民事责任？），影响“禁烟”政策的执行，最终损害公共利益。

必须承认，这种解释进路有将“社会效果”纳入司法判断之嫌。故在普通民事案件中，如果一审裁判不存在明显的外部性或溢出效应，不会对公众关于行为规范、社会道德的认知产生重大影响，应尽量遵循判决效力的相对性原则，仅从诉讼标的是否具有公益性来判断一审裁判有无损害社会公共利益。但在本案这种特殊个案中，将其归入二审审理范围之例外的“射程”，对上诉请求之外的一审裁判错误予以纠正，释放正确的司法信号，减轻甚至解除劝阻吸烟者的后顾之忧，有其正当性与必要性。由于我国不存在附带上诉制度，对“损害社会公共利益”这一例外作稍稍宽泛的界定，也符合二审审级职能的“双重性”。

（二）本案恰当的处理方式

本案一审裁判属于典型的法律适用错误。根据《民事诉讼法》第170条第1款第2项，原判决适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更。换言之，对法律适用错误有三种纠正方式。其中，撤销、变更两种处理方式由2012年《民事诉讼法》修改时增加。据称，目的是为了弥补原《民诉法》第153条仅规定了维持原判、改判、发回重审三种方式，不足以回应实践中常见的事实认定或法律适用有误，但裁判结果正确的情形。就此而言，二审撤销、变更仅适用于理由有误而结果正确的一审裁判。但是，实务中变更、撤销也用于纠正一审裁判主文的瑕疵（如表述有误、有遗漏、多余）。甚至在案件被“发（回）改（判）”相当于“错案”的审判质效考核机制下，有些二审法官以变更替代对主文的改判，从而减轻一审法官的考核压力。

原则上，当事人提起上诉承担的最大风险是上诉请求被驳回。由于本案仅原审原告田某上诉请求撤销原审判决并改判，而杨某放弃上诉，甚至在二审中表示愿意捐赠田某一定费用，出于尊重当事人处分权，二审只应在驳回田某上诉请求与支持其上诉请求的范围内进行审判。本案二审判决撤销原判决并驳回田某的诉讼请求，等于职权干预处分权，违反禁止不利益变更原则。有多位学者提出，本案以指出一审适用法律错误，但驳回上诉维持原判为妥。或者说，变更法律适用错误之处，但对原判决主文不予改判。这样既非对一审法律适用错误坐视不理，而是根据《民诉法解释》第323条第2款进行了“审理”，并按照《民事诉讼法》第170条通过“变更”予以纠正，又尊重了当事人的处分权，不违反“禁止不利益变更原则”。这的确是一种颇为妥当、周全的裁判方式。

当然，从二审裁判文书来看，杨某之所以放弃上诉甚至主动表示愿意捐赠，应当说与遭到死者子女“殴打”，被逼迫“下跪道歉”，因被起诉而“承受了巨大的心理压力”有关。而《民事诉讼法》第170条增加“变更”这一裁判方式，主要是为了应对裁判理由有误而裁判结果正确的情形。但本案一审裁判通过错误适用《侵权责任法》第24条，使杨某不当地分担了不应承担的补偿责任，裁判结果显属有误。在“改判”与“变更”之间，理由与结果一并予以纠正的改判似乎更加可取。如不对一审判决结果进行改判，二审判决生效后也存在一定的被再审撤销的不确定性。另外，上文的案例检索分析发现，二审法官普遍还未形成不得作不利于上诉人利益之改判的规范意识。综合这些方面来看，本案二审并没有特别可责备之处，在现阶段属于可接受、未明显滥用裁量权的方案之一。

五、结语

我国民事二审自实行全面审查转型以来，审理范围一直处于变动不居的状态。这不仅体现在司法解释始终对“上诉请求拘束原则”设置例外，而且例外情形在实务中常常沦为空洞的标签或修辞，缺乏规范的实质内容。鉴于民事一审裁判品质、当事人代理率、上诉请求受不当限制等现实情况，为该原则设置若干例外情形有其合理性。在当下阶段，有必要从理论与实务上进行梳理、归纳、提炼，充实《民诉法解释》第323条第2款规定之四种例外的内容，使其成为判断、拘束二审法院滥用司法裁量权的规范工具。上文总结二审审理范围之例外的“射程”，用意就在于此。但从长远来看，应把握下一次民诉法修改的机会，增设附带上诉制度，赋予被上诉人在二审审理终结前提起附带上诉的权利，从而使上诉请求与二审“双重”审级职能更为契合，达到当事人处分自由与二审纠正错误的平衡。届时，可逐渐减少例外并对例外作缩小解释，直至像域外那样收敛于“上诉请求拘束原则”，彻底取消例外规定。

民事二审审判范围的规范、学理与实务探讨

(一) 二审审判范围相应规范梳理

1982年《民事诉讼法(试行)》第149条规定，二审实行全面审查原则。

1991年《民事诉讼法》第151条将二审限定在上诉请求范围内。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第180条规定，二审在围绕当事人上诉请求进行审查时，若发现上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。

随着诉讼模式向当事人主义转型，上诉审更倾向于尊重当事人的处分权。如1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《规定》)第35条规定，二审应围绕当事人的上诉请求审理，但原判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人利益的除外。

现行《民事诉讼法》第168条规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《民事诉讼法解释》第323条规定，二审应围绕上诉请求进行审理，但一审判决违反法律禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

由是观之，民事二审实现了从全面审查到有限审查、从全面纠错到有限纠错的转变。二审以受当事人上诉请求拘束为原则并逐步限缩“例外”的范围。尽管如此，上述条文似乎只对审理范围有所限制，未对裁判范围加以明确。此外，二审审判范围也会发生扩张。如当事人在上诉审程序中增加、变更诉讼请求的情形，并且根据《民事诉讼法解释》第328条之规定，上诉人可超出原审判决范围增加、变更上诉请求。不过因其属于新案件范畴，故只有征得双方当事人同意时，二审法院才可一并裁判。

(二) 二审审判范围的学理争议

1. 上诉请求的内涵与外延之争。

上诉人提起上诉须表达对一审裁判之“不服”，其“不服”通常表现为要求“撤销原判，发回重审”，或“撤销原判，依法改判”，或“依法改判或发回重审”等。但这并非实质意义上的上诉请求，而只是当事人表达不满，要求二审法院对原判决予以纠正，以保障其民事权利的方式。

真正的上诉请求应为上诉人向二审法院提出的具体权利主张，并且为实现其权利主张，当事人应提出事实或法律上的依据，即上诉理由。二审法院需围绕上诉请求，对上诉理由是否成立进行审查后作出结论性意见，上诉审的裁判方式是在上诉审所形成的结论性意见的基础上进行的二次选择。有时一种结论性意见只能导致一种裁判方式，比如原审认定事实清楚、适用法律正确时，应维持原裁判。但在某些情况下，同样的结论性意见却会出现不同的裁判方式。例如当原审认定基本事实不清时，二审法院既可能撤销原判发回重审，又可能在查清事实后改判。总之，上诉请求不同于二审裁判方式，不能简单将上诉人表述的“依法改判”“发回重审”“撤销原判”等理解为上诉请求，并得出其主张相互矛盾或理解为预备性合并的情形。

有观点认为并非当事人提出的任何主张均为上诉请求，比如依《民事诉讼法解释》第328条第1款新增的诉讼请求或反诉即不属于这一范围。理由是上诉请求通常需经过“上诉”这一过程，且不能超出一审诉讼请求范围。此外，最高人民法院在相关案例中指出，上诉期限届满后当事人再次变更上诉请求的，二审法院不予准许。由此似可认为最高人民法院有限制上诉期限届满后变更上诉请求，即限缩上诉请求范围的倾向。不过，笔者认为，对其限制可能不宜绝对化，比如若仅对上诉请求作量的变更，即只是对申明事项的扩张或缩减，而诉讼标的未变；或确因情势变更而不得已变更诉请；或虽申请变更诉请，但基础事实、核心诉讼资料未变时，对当事人在二审程序中增加或变更诉请应为准许。因为在前述情形下，虽然上诉请求发生了变更，但诉讼标的及核心资料未变，不会对另一造当事人造成突袭，也不会导致诉讼程序显著拖延。此外，原则上应允许当事人在原审判决范围内对上诉请求进行追加、变更，因为此种追加、变更虽未经过“上诉”，但符合上诉审“续审”与审级监督的特质，故可将其纳入上诉请求范围。

2. “禁止不利益变更”原则适用争论。

从域外立法例看，第二审法院只能在上诉人声明不服的范围内撤销、变更第一审裁判，不能逾越此范围对上诉人造成更大的不利益，也即上诉禁止不利益变更。究竟该原则规制的是二审审理范围和裁判范围，还是仅规制裁判范围，理论上存在争议。从我国民事诉讼立法表述上看，《民事诉讼法》第168条和《民事诉讼法解释》第323条第1款仅对审理范围有所规定，尚未体现裁判范围。是故，我国是否存在“禁止不利益变更”尚存争议。

笔者认为，首先，当事人上诉即为寻求救济，无论如何表达上诉请求，其本意是为了表明“不服范围”，目的是获得比一审判决更大的利益，对此毋庸置疑。因此，在对二审审判范围的相关条文进行解释时，不能忽视当事人的“真意”，即便某些情况下当事人的上诉请求在表述上可能于己不利，法院也不能因其表述略显不当而径行对其为不利益变更。其次，我国民事二审审判范围经历了一系列立法变迁，现行立法规定对审判范围予以限制是为了充分尊重当事人的处分权，更好地发挥上诉审程序的救济功能，如若不承认“禁止不利益变更”，立法修改的意义将大打折扣。最后，依循法律规范的逻辑，若《民事诉讼法》第168条和《民事诉讼法解释》第323条第1款未包含“禁止不利益变更”的要求，《民事诉讼法解释》第323条第2款“但书”规定实则失去了意义：原则上即可对上诉人为“不利益变更”，则无需再用“例外”规定扩张审判范围。

综上，虽然我国立法表述与域外国家不同，但蕴含于其中的诉讼法理相通。因此，可以认为我国立法上虽无“禁止不利益变更”之明文规定，但其制度内涵蕴含于相关条文的当然解释中，被上诉请求拘束原则吸收。尽管“禁止不利益变更”有利于保障当事人的处分权，但对权利的保护不宜绝对化，故需在利益衡量的基础上对其加以限制。一般来说，该原则的适用受“三大规则”约束，即特定上诉制度、公益衡量规则和例外规则。特定上诉制度是指对方当事人提起了上诉或附带上诉；公益衡量规则是指一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或他人合法权益，并且该原则多适用于财产类纠纷，人身诉讼、婚姻家事类案件排除适用；例外规则主要是指一审程序违法或诉讼要件欠缺。我国《民事诉讼法》暂无附带上诉之规定，目前对“禁止不利益变更”的限制主要是《民事诉讼法解释》第323条第2款“但书”规定和前述“例外规则”的程序性事项。

(三) 本案二审审判范围审视

1．本案二审审理范围分析。

本案一审适用公平原则属于法律适用错误，对此应无争议。结合上诉请求和上诉理由可知，上诉人对一审适用公平原则不服，认为应适用过错责任；对一审判决1.5万元的补偿结果不服，请求判令被告赔偿40万元。上诉人认为一审适用法律错误，同时对补偿数额亦持否定态度。二审法院围绕上诉人的上诉请求，对上诉理由进行审理，符合二审的“应然”审理范围。

2．本案二审判决结果诘问。

根据二审审判范围之规定，结合上诉人的上诉请求及一审判决结果，上诉人显然想通过上诉获得更多赔偿。同时，杨某辩称其对死亡结果不应承担任何法律责任，但考虑到对方失去亲人，无论是否被起诉，均愿捐赠一定费用，并不予上诉。

根据《民事诉讼法》第13条第2款和《民事诉讼法解释》第323条第2款之规定，原审被告未上诉，即是对自己实体权利的处分，符合“不告不理”原则。故在只有原审原告单方上诉的情况下，二审法院只能在“1.5万元—40余万元”的赔偿范围内审理认定，下限不能低于1.5万元。

而二审法院撤销一审判决，驳回原告全部诉讼请求，显然超出了上诉请求范围。本案二审“撤销一审判决，驳回上诉人全部诉讼请求”肇致上诉人遭受比一审更大的“不利益”，违反了“禁止不利益变更”原则。

3．本案二审更佳裁判方式探讨。

从二审判决书和后续郑州市中级人民法院答记者问可知，二审改判的法律依据是《民事诉讼法》第170条第1款第2项和《民事诉讼法解释》第323条第2款之规定。显然，二审法院意识到判决违反上诉请求拘束原则，故试图通过对《民事诉讼法解释》第323条第2款“社会公共利益”的合理解释使判决合法化。

不过，尽管二审判决对“公共利益”进行论证，但稍显牵强，故而引发学界争议。

虽然我国现行立法多处对“公共利益”有所规定，但也只具概括性，尚不具备规范的实体内容，实务中赋予法官相当大的自由裁量权。虽然实践中各级法院本着严格适用公共利益例外的原则，但于个案裁量时依旧在“维护社会和谐，不得损害社会公共秩序和善良风俗”等最宽泛的意义上使用这一概念。

就本案而言，“劝”烟有法可依，我国《宪法》第51条即规定了公民行使自由和权利的边界。因此，合法劝烟是每个公民的权利。近年来，全国各地均在积极推动禁烟立法，先后制定了相关控烟条例，鼓励全民参与控烟，规定任何人都有权要求在禁止吸烟场所吸烟者停止吸烟等。可以说，禁止在公共场所吸烟，减少烟雾对环境及他人健康的损害已成为全社会共识，司法需考虑公众维护公共健康环境的积极性。公众维护公共健康环境的积极性和对司法的信任使得本案由私人纠纷上升到公共利益层面。

不过，本案适用“公共利益”判决是多方因素共同作用的结果，只具个案效力，而不具普适性。二审判决起到了很好的社会效果，但需警惕“公共利益”之滥用，防止因过分追求社会效果而忽视对规范的严格适用，使得法律沦为舆论裁判的工具。综上，似可认为本案符合“社会公共利益”认定，二审不适用“禁止不利益变更”。但为兼顾二审救济当事人与统一司法的价值目标，在超越个案意义上，似可尝试探索更佳裁判方式。

“禁止不利益变更”与判决效力存在密切关系，通说认为对不利益的判断以判决主文为限，对判决理由的变更与该原则无涉。考虑到二审统一法律适用功能之发挥，在类案中或可考虑在判决理由中变更法律适用的错误之处，但对判决主文予以维持。即“劝阻吸烟案”可在指出一审适用法律错误后判决驳回上诉维持原判。如此既纠正了一审法律适用错误，又尊重了当事人的处分权，与“禁止不利益变更”相协调。

三、科学确定民事二审审判范围

(一) 明确“禁止不利益变更”的适用空间及例外情形

就现行立法规定而言，二审“认定事实”和“适用法律”均受“禁止不利益变更”限制。但若过于看重“禁止不利益变更”，忽视一审重大法律适用错误，留待审判监督程序予以纠正，既会损害裁判权威，也有违诉讼经济原则。笔者认为，相较于事实认定，第二审为正确适用法律是否有理由突破“禁止不利益变更”仍需探讨。

首先，就上诉制度的目的而言，纠正下级审不适当的判决，从而使遭受一审不利判断的当事人获得救济，通常是上诉制度的根本目的或主要作用。关于对当事人进行救济和统一法律适用两者之间的关系及相互位置，因我国实行两审终审制，上诉审统一法律适用的功能更应让位于对当事人之救济，发挥补充性作用，“统一法律适用”并不必然优位于“禁止不利益变更”。

其次，虽然民事诉讼不同于刑事诉讼和行政诉讼，但对当事人予以救济的诉讼法理相通，在刑事诉讼和行政救济中，当原判决(原处分)适用法律错误时，第二审虽具统一法律适用之功能，但不能当然突破“禁止不利益变更”，民事诉讼也应如此。

最后，第三审虽为法律审，具有统一法律适用进而谋求法律生活安定之作用，但是否可突破“禁止不利益变更”尚需检视。一味强调为统一法律适用可突破“禁止不利益变更”可能并不可取。

(二) 确立附带上诉制度并限缩解释“例外”规定

1．确立附带上诉制度。

“劝阻吸烟案”再次向立法发出信号，确立附带上诉制度应属必要。所谓附带上诉，是指当上诉人提起上诉时，被上诉人得以扩张上诉人不服主张所限定的审判范围，要求二审判决作出于己有利判决的不服申请。

关于附带上诉的本质，有非上诉说和上诉说两种观点。笔者支持上诉说。首先，就立法形式而言，德、日、法及我国台湾和澳门地区均将附带上诉规定于上诉程序中，且规定原则上准用上诉制度的相关规定。其次，就立法目的而言，附带上诉与上诉请求拘束均是对当事人上诉利益的保障机制；为体现诉讼程序的中立性，应为双方当事人提供平等的利益保障机会。

大陆法系国家和地区大多规定了附带上诉制度。普通法系相应制度称为交叉上诉或附随上诉。我国暂无此规定，今后应在立法中确立，具体理由如下：

首先，若上诉人于上诉期限即将届满时向二审法院上诉，则被上诉人极可能丧失上诉机会。因此，应建立附带上诉制度，给予被上诉人在上诉期限届满后对实体权益的救济机会，对恶意上诉、故意拖延诉讼的当事人以震慑；同时使当事人充分评估上诉的价值，从而减少不必要的上诉案件。

其次，确立附带上诉制度有利于化解上诉审贯彻处分原则与发挥纠错功能之间的矛盾。“禁止不利益变更”作为处分原则在二审程序中的延伸，若二审法院发现上诉请求范围外的一审判决错误，径行改判有违处分原则，而坐视不管则有碍纠错功能之发挥。确立附带上诉制度，充分给予未上诉方当事人在二审中表达不满的机会，确保二审法院在尊重当事人处分权的前提下彻底纠正一审错误。

最后，应确立附带上诉制度激励当事人自愿放弃上诉权，以替代在法院的介入下促成当事人合意放弃上诉权的方式。根据《民事诉讼法解释》第328条第1款之规定，当事人“同意调解”或“同意一并审理”，均为合意放弃对新增诉讼请求或反诉的上诉权。很难想象在没有法院介入的情况下双方当事人能同意一并审判。合意放弃上诉权于当事人而言似无更大价值，反而易成为法院限制当事人法定上诉权的屏障。就具体的制度设置而言，应确立附带上诉失效规则以及限制提起附带上诉的时间。在上诉人撤回上诉或法官以不合法为由驳回上诉时，附带上诉随之失效。就提起附带上诉的时间而言，在提交答辩状期间被上诉人即应决定是否提起附带上诉。若无重大且正当理由，在此期间未提出附带上诉者，不得再次提出。此外，提起附带上诉也应交纳诉讼费用。

2．限缩解释“例外”规定。

最高人民法院指出，在界定二审程序的价值取向和功能定位时，既要尊重当事人的处分权，又要确保法律规定的严肃性，必须综合平衡纠纷解决和错误纠正的价值。因此，即便原审判决存在某些错误，只要当事人未提出主张，法院即应将其忽略，因为裁判结果由当事人自主承担，法院不应过多干涉。

尽管例外情形下二审可不受当事人诉讼请求拘束，但该“例外”必须明确且范围不宜过大，否则即为法院职权干预当事人的处分权“留下更大的余地”，为诉讼模式转型的实现“埋下危险的种子”，当事人对实体权利与诉讼权利的处分可能“名存实亡”，二审程序的价值取向和功能定位因此“失衡”。加之因“例外”的边界尚未明晰，实务中多以二审法官的自由裁量为准，二审超出当事人上诉请求范围审判并非个案。鉴此，应通过案例的积累和理论的探索，限缩解释“例外”规定，明确其内涵与外延。

四、结语

二审审判范围是法院在上诉审程序中对民事案件行使审判权的权力边界，由诉权和审判权交互作用而成。确定二审审判范围是法院合理行使上诉审判权的逻辑前提，应当首先予以解决。科学确定民事二审审判范围，需先行考察二审程序之功能。在两审终审制下，二审统一法律适用并不当然优位于对当事人的救济，原则上法律适用也应贯彻“禁止不利益变更”。

在现行规则框架内，需进一步明晰“禁止不利益变更”的适用条件及其例外。未来应适时增设附带上诉制度与“禁止不利益变更”相呼应，并对《民事诉讼法解释》第323条第2款“例外”规定进行限缩解释，包括但不限于一审主管错误、违反专属管辖、严重违反法定程序、当事人在第二审程序中达成和解协议、诉讼费用等现行法律明文规定的情形。

此外，发回重审作为二审法院裁判方式之一，虽由原审法院另为判决，但可视为二审法院自行审判的延伸。与刑事诉讼中上诉不加刑原则扩张适用于发回重审不同，民事诉讼并未有此规定，发回重审是否适用“禁止不利益变更”尚存争议。尤其我国民事司法实践中存在发回重审比例过高且基于非法定理由的滥用情形，发回重审不适用“禁止不利益变更”极易导致法官以发回重审之名行损害当事人权益之实。故今后立法或可考虑发回重审亦禁止不利益变更。