嫖客被抓反告民警违法，法院确认处罚决定违法，嫖客胜诉

以下将介绍一起因警方处理卖淫嫖娼引发的行政案件，本案历经一审、二审和再审，最终法院判决确认警方作出的行政处罚决定违法，但不撤销原行政处罚决定，嫖客胜诉?我们来看看这起案件的来龙去脉。

【简要案情】2019年3月4日，安某与熊某约定以100元一次的价格发生性关系。双方使用避孕套发生性关系后，安某向熊某支付100元现金并离开。武汉经开公安分局沌阳派出所民警在巡查过程中将安某控制，认定安某实施的行为系嫖娼行为，对安某处以行政拘留十日的行政处罚。

同年4月2日，安某不服，向市政府申请行政复议，市政府维持了武汉经开公安分局作出的《行政处罚决定书》。安某仍不服，诉至一审法院，被驳回。

安某向武汉市中级人民法院提起上诉，二法院审理认为，武汉经开公安分局在查获、询问、检查等实施行政强制措施等调查取证工作时，存在“人民警察不得少于两人”的规定，不符合行政程序规范要求，二审法院依法撤销一审法院判决，确认公安机关的行政处罚决定及市政府的行政复议决定违法，认定安某嫖娼行为成立。

安某对二审法院认定的公安机关“嫖娼行为成立，公安机关轻微程序违法”不服，向湖北省高级人民法院提起再审，认为公安机关执法过程中存在众多严重违反法定程序，涉案判决认定其嫖娼事实主要证据不足，非现场查获、无避孕套DNA鉴定等主要证据，请求依法再审，确认涉案行政行为违法并认定涉案证据不足以证明其违法嫖娼。

最终，再审法院判决认定武汉经开公安分局作出的《行政处罚决定书》不符合行政程序规范要求，构成“其他程序轻微违法”，并依照规定判决确认涉案被诉行政处罚决定及行政复议决定违法，裁判结果并无不当，维持二审判决。

本案争议的焦点在于：公安机关抓获安某的行为的违法程度，及对安某是否产生实际影响。

安某认为：1、公安机关在抓获自己过程中存在钓鱼执法、非法收集和伪造证据、挂名办案、辅警越权执法等众多严重违反法定程序的情形，二审法院仅认定经开公安分局行政行为“程序轻微违法”，仅做出确认违法判决，不依法撤销公安机关作出且已执行完毕的拘留决定，是适用法律错误；

2、二审认定我嫖娼事实主要证据不足，非现场查获、无避孕套DNA鉴定等主要证据，确认涉案行政行为违法并认定涉案证据不足以证明其违法嫖娼。公安机关的处罚决定已给自己造成的实质损害。

再审法院认为：1、武汉经开公安分局作出涉案治安行政处罚前，已履行部分法定程序，但在进行相关询问、辨认、检查、勘验和实施行政强制措施等调查取证工作过程中，确存在大多为辅警参与，以致涉案城市监控视频内容与提交证据材料的办案民警或检查人员有出入、“询问笔录”载明的“询问人”与录像内容不相符等情形。认定武汉经开公安分局作出的《行政处罚决定书》不符合行政程序规范要求，构成“其他程序轻微违法”，并依照规定判决确认涉案被诉行政处罚决定及行政复议决定违法；

2、武汉经开公安分局认定安某与案外人熊某约定以100元一次的价格发生性关系，有民警现场询问两人的全程摄像、询问笔录、涉案路段监控录像、追缴物品清单、证据保全清单、证据保全决定书、卖淫嫖娼场所照片及指认笔录等佐证，且安某与案外人熊某均承认当天有嫖娼卖淫的违法事实。武汉经开公安分局认定安某存在嫖娼行为并对其作出治安行政处罚，具有事实依据，证据确凿充分。对安某处以行政拘留十日的行政处罚，适用法律正确，处罚幅度适当。

再审法院经审理认为，二审法院认定公安机关在抓获安某过程中确实存在程序违法的情况，但仍认定为属“轻微程序违法”。同时，仍认定安某的嫖娼行为成立。这样一来，再审法院基本维护了二审对安某的判决。

律师看法：本案中，两级法院与安某之间实际上围绕《行政诉讼法》第47条第（二）项规定，展开认定和陈述。该项规定：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。

认定公安机关的行为轻微违法时，两级法院都认为，公安机关大量使用辅警进抓捕、讯问、作笔录等工作时，虽然违反行政程序法要求的“执法时警察不得少于两人”的规定，但仍属于“轻微程序违法”。

两级法院都认定安某的嫖娼行为成立，以此证明虽然公安机关的执法过程中存在“轻微程序违法”，但是，对安某的权利义务没有产生实际损害，安某被拘留是因为其嫖娼行为成立。

这样一来，两审法院就根据《行政诉讼法》第47条第（二）项规定，围绕公安机关认定的案件事实，完美地诠释了对安某的拘留不违法，法院只撤销法院判决、确认公安机关的行政行为违法，不撤销原行政处罚决定。

问题是，公安机关在处理安某过程中的行为是否为“轻微程序违法”呢?

根据《行政诉讼法解释》规定，第九十六条 有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：(一)处理期限轻微违法；(二)通知、送达等程序轻微违法；(三)其他程序轻微违法的情形。

从解释来看，仅有对原告的程序性权利不产生实质损害的，如处理期限轻微违法、通知送达程度等轻微违法等，才属于《行政诉讼法》第47条第（二）项规定的“轻微程序违法”，法院才可以只作出确认行政违法，不撤销行政处罚决定的判决。根据同类解释规则，这里的”其他程序违法“当然应解释为与处理期限、通知送达等相当的违法行政行为，而本案中，公安机关大量使用辅警办案，在抓捕、讯问、笔录等诸多环节上均违反“执法时民警不得少于两人”的行政程序规定，还是不是“轻微程序违法”呢?

如果认为公安机关的行为属于“轻微程序违法”，则本案中法院只确认行政行为违法，不作出撤销的判决于法有据；如果认为公安机关的行为不属于“轻微程序违法”，则法院应作出撤销行政处罚的判决。

综上，程序正义是实体正义的保障，在程序正当与实体公正存在紧张关系时，追求程序正义是法的价值追求。没有程序公正就没有实体公正，程序不公正是冤假错案的根源，也是法治建设的重要破坏因素。公安执法应严格遵守“执法时不得少于两名民警”的规定，辅警本身没有执法权，大量使用辅警，尤其在重要程序环节上使用辅警，势必会导致“程序违法”的后果，程序违法是最大的违法，其对法治的破坏程度比实体违法更严重。

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