拉人头和返利依据要如何确定？最高检传销指导案例解读

作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所副主任、高级合伙人，专注于非法集资、金融犯罪辩护，今日头条财经领域年度最具影响力创作者，网贷之家年度优秀专栏作者、清华五道口金融研究院未央网年度优秀作者，其带领曾杰非法集资金融犯罪案件辩护团队办理了多起P2P融资中介、私募基金、传销、非法经营类非法集资案件，力求以专业态度办好每一起案件。

曾杰律师

专注于非法集资、金融犯罪辩护

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作者：

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任

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续前文《入门费传销犯罪案件中如何认定，在指导案例中的定罪思路和无罪辩护方向在哪里？》

三，拉人头，为了获得动态收益的犯罪行为

在最高检发布的指导案例41号中，传销平台规定，会员缴纳7200入门费，就可以获得发展他人，提取人头奖励1200元资格。

这就会导致平台的参与会员，会大肆地发展下线，获得不断的人头奖励，即动态收益，从而将平台的性质，演化为一个以拉人头为目的的传销犯罪组织。

在实践中，动态收益的表现，会呈现更加多样的形态。比如参与者不仅仅可以获得介绍奖励，还可以在被发展人员以后的消费或后续费用缴纳中，持续获得提成，让动态更加动态。

比如某虚拟货币传销案，A缴纳了400元入门费，作为购买矿机的费用，支付后，A不仅可以获得定期的挖矿算力分成（静态收益），还可以发展他人，从他人缴纳的入门费用中获得100元的分成，同时还可以从他人购买算力、虚拟币行为中不断获得1%的提成，因此A介绍了B，A获得100元的介绍入门费，同时B还继续向项目方购买了相关虚拟币，A同时也可以获得相关的业务提成。

可以看出，动态收益的诱惑是持续的，对于传销的参与人而言，吸引力更大。

B作为被发展人员，为了获得更大的收益，也会不断地发展他人，获得相关的动态收益。

这种相对复杂的模式下，A获得动态收益的渠道其实分为两种，即直接拉人头计算返利金额，和被发展人员后续的消费金额。而如果根据被发展人员后续的消费金额来看待动态收益问题，则会引入另一个问题的讨论，即平台到底是以拉人头收取入门费为目的，还是以销售商品为目的，以销售商品业绩为返利依据的团队计酬式传销？

因为根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

因为在极端情况下，还是前述的虚拟货币类案件，如果A发展B之后，不再发展其他人，其动态收益一直是以B不断地持续购买而发生，此时，就不再发生拉人头现象，B不断地向平台方购买项目币的行为，已经可以产生不断的收益。如果仅仅是个别现象，不能该平台传销犯罪的实质，但是，如果这是一个平台的普遍现象，大量参与平台的人员，都没有拉人头继续发展他人的行为，就需要进一步讨论，平台的性质到底是拉人头的犯罪型传销还是行政违法型传销。

而B不断购买的动机，在商业行为中的合理解释就是，该项目币本身就具有一定的市场价值，可以在市场上通过不断地交易低买高卖获利。

因此，对于这类传销案件的审查，如果动态收益模式下，存在拉人头返利和持续消费返利的两种模式，就需要考察整体的平台成员情况，合适大部分的团队成员参与项目，到底是为了拉人头还是为了购买商品，此前就有相关案例，对此问题进行过专门的论述。

在（2015）鄂松滋刑初字第00119号传销案中，司法机关提出了一个操作性很强，且很有说服力的量化认定方法，其举例“被告人冯某以下会员7,700多人，会员认购产品金额7,700多万元，按照加入时每个会员购买产品的最低门槛7,960元计算，基本上1份产品对应1个会员，也说明了该营销模式虽有产品支撑但实际上是以发展下线会员为主这一事实。”其中还设计了多种奖励模式，比如报单奖，直接发展1名会员可获得该会员购买产品金额10%的奖励；销售奖，按照2个市场中小市场（销售业绩相对较小的市场）每周新增销售业绩的5%计算，每周8万元封顶。法院利用这种量化的方法，从奖励模式上确定该案属于犯罪型的传销，而不是团队计酬型的传销，因为每个会员仅仅购买一份产品，而一份产品正好就是获得发展下线资格获得人头返利的资格费用。另外，法院还查明，下线会员无论自己消费多少金额产品不计入销售业绩，上线也无报酬；下线会员即使销售了产品，但如果不与新会员挂钩也只能作为自己消费，会员本人与上线均无报酬，因此，法院认定该平台属于以拉人头为目的的犯罪型传销，而非以销售商品为目的的团队计酬型传销。

因此对于平台到底是不是以拉人头为目的，在实践中还有很多可以研究和探索的方法。

1.比如统计所有参与会员的平均消费业绩，以及拉人头获得返利的入门费费用的关系；

2.比如统计所有参与平台的会员，是通过拉人头进入的平台，还是通过非拉人头的方式进入平台；

3.参加平台的会员，有哪些人发展了下线，有哪些人没有任何拉人头的行为；

所有实施了拉人头行为的人员，平均拉人头的数量等等，都可以从侧面证明平台的真实性质。

4.比如以虚拟货币发行类的传销案为例，投资者购买相关的虚拟币，并不需要支付任何入门费，如果该虚拟货币持币者数量为10万，但是仅有1万是因为他人的拉人头行为购买的该币，而发展下线的人员又仅有少数，这其中又只有一半人发展了两个以上的下线，其他人仅仅发展一个下线，所有参与发展他人的持币者，收入的主要所得，都是通过虚拟币的低买高卖自由交易获得，此时，认定该类平台是否属于，以拉人头为目的，以人头数量计算返利的犯罪型传销（组织 领导传销活动罪）则值得进一步的商榷。

四，计酬和返利依据问题：是否以人头数量作为返利依据

实际上，传销案中，到底是以商品销售业绩为计酬方式还是以拉人头数量为计酬方式，并不难区分，从字面意义就是可以直接理解其含义。比如根据指导案例第41号，会员缴纳入门费7200元后，发展一个经销商就可以获得奖励1250元。这种规则设计，就是典型的按发展人员数量计酬，而不是以商品销售业绩计酬。

但是，如果A发展B之后，A不能直接获得任何奖励，但是可以从B的交易和消费中获得相关的返利，即便A不再发展其他人员，A依然可以从B的消费中获得返利或者手续费，此时，是否可以认定是以A的销售业绩作为返利依据，从而构成团队计酬的条件？

此时，只能初步认定为以商品销售业绩为返利依据，但不能作最终认定，因为实践中还有一种情形，即假借销售商品为名，以拉人头为实的犯罪型传销活动。

比如前文举的案例中，比如某虚拟货币挖矿类传销案，表面规定，是以被发展人员的购买矿机的金额，计算上线人员的奖励，每台矿机1000元，比如给予消费金额的1%的奖励，但是又规定，每个人必须消费满3万元，才能获得发展下线且获得奖励的资格，这就导致一个结果，所有的参与者，消费金额平均都在3万元附近，这意味着，所谓的购买矿机的行为，实际上都是在缴纳入门费，此时就不能认定该平台是以销售商品为目的的团队计酬式传销，而是以拉人头为目的的犯罪型传销行为。

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