许迎玲|| 法律规范冲突解决机制的适用困境与利益衡量之补足——以行政法相关案例为例

摘要

为化解法律规范冲突，《立法法》从三大冲突处理规则和裁决制度两方面构建了冲突解决机制。然而，该机制在司法实践中遭遇挑战：适用冲突处理规则可能导致裁判结果不具有可接受性；裁决制度从未实际操作过形同虚设。方法论视域下，不应当适用冲突处理规则的法律规范冲突导致隐藏的漏洞产生，无冲突处理规则可适用的法律规范冲突导致冲突漏洞产生。对于该等法律漏洞应当运用利益衡量方法予以填补，具体到行政审判过程中：首先，仅在限定的规范冲突场合谨慎启动该方法；其次，准确提取相冲突的法律规范旨在维护的行政相对人、行政机关及社会公众的利益；最后，探寻立法中的利益衡量结果、遵循行政法基本原则，充分论证衡量过程，为衡量结果提供正当化的理由。

引言

法律规范冲突指同一案件事实被多个法律规范所指涉时，不同法律规范的法效果不同且彼此不兼容。立法的滞后性、立法技术的局限性、立法者认识的有限性等因素，导致法律规范冲突难以避免且长期存在。各国普遍在立法中预设了法律规范冲突的解决规则，我国《立法法》第五章从普适性规则和兜底性制度两方面构建了冲突解决机制：一是直接解决机制，即明确了“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的三大冲突处理规则；二是间接解决机制，即将无法适用冲突处理规则的法律规范冲突几乎全部纳入送请裁决范围，区分法定和酌定情形规定了由有权机关裁决的制度。然而，司法实践突破冲突解决机制是一个不争的事实：一方面，三大冲突处理规则“金科玉律”的地位受到挑战，如果适用将导致裁判结果不具有可接受性，法院往往不再适用冲突处理规则所指向的法律规范；另一方面，裁决制度从未实际操作过，无权处理这些冲突问题的审判机关，要么自行解决，要么在系统内部寻求上级法院的指导。学界对三大冲突处理规则适用条件的研究较多，对能否排除以及如何排除对冲突处理规则的适用却鲜有关注；对裁决制度的批评较多，对替代方式或补足方法却鲜有涉猎。新的研究课题便在于：如何为审判机关在法秩序内解决疑难法律规范冲突问题，提供方法指引和理论支撑。通过对冲突解决机制适用困境的考察，本文对不同类型法律规范冲突在方法论层面的影响加以分析以寻求解决之道，再结合行政法学原理具体阐述补足冲突解决机制的展开步骤。

一、冲突解决机制的适用困境

以下结合具体案例，就冲突处理规则和裁决制度司法适用的现状、问题展开分析，以客观反映冲突解决机制在司法实践中遭遇的挑战。

（一）冲突处理规则不具有普适性

我国学者从实施性规定、变通性规定优先适用角度，论述了“上位法优于下位法”的例外情形；从实体从旧程序从新、从旧兼从轻、从新兼从轻、从重优先、从轻优先等角度，论述了“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的例外情形。但实施性规定的优先适用以法律规范不存在冲突为前提，并不具备适用“上位法优于下位法”的条件；其他情形下的优先适用均以立法上存在例外规定为前提，体系思维下已经阻却了对冲突处理规则的适用。然而，在司法实践中出现了这样一种情形：存在可适用的冲突处理规则且不存在例外规定，但适用冲突处理规则所指向的法律规范将导致法律适用结果不客观、不合理，甚至极不公正，以至于不具有可接受性。即适用三大冲突处理规则可能导致规则悖反。所谓规则悖反指存在单一可适用的法律规范，但适用结果不具有可接受性。为确保裁判的可接受性，法院往往不再适用冲突处理规则所指向的法律规范。换言之，冲突处理规则在这些案件中失灵，不再具有普适性。

在《最高人民法院公报》发布的“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”（以下简称“益民公司案”）、“廖某荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案”（以下简称“廖某荣案”）等行政法案例中，法院便没有适用冲突处理规则所指向的法律规范。益民公司案中，双方当事人就周口市原发展计划委员会（以下简称市计委）是否具有行政主体资格存在争议。原《城市燃气管理办法》（1997年）第4条将城市燃气管理工作的职权划分至城市建设行政主管部门。但国务院专题会议、省办公厅及市计委发布的行政规范性文件，均将西气东输利用工作交由各级计委负责。倘若按照“上位法优于下位法”，本案应当适用原《城市燃气管理办法》（1997年）第4条，以不具备行政主体资格为由认定被诉行政行为违法。然而，从中央到地方已经形成了由各级计委负责西气东输工程所涉各项目的局面，如果在个案中否定计委的职权，不仅与行政体制的客观现状不符，而且将对其他行政相对人的信赖利益构成威胁，更有可能影响西气东输工程的整体进展。该案法院在追求形式法治、固守制定法权威、维护法的安定性与追求实质合理、尊重行政体制现状、维护法的正当性之间选择了后者，适用了不属于制定法源的行政规范性文件。类似情况并不在少数，法院几乎一致采纳了行政规范性文件对行政主体资格的认定，这些行政规范性文件实现了对制定法的抗衡。

“廖某荣案”中，双方当事人就交通警察是否可以“一人执法”存在争议。《行政处罚法》（1996年）第37条第1款规定“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人”。但《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2004年）第8条第2款规定，“按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施”。倘若按照“上位法优于下位法”，该案应当适用《行政处罚法》第37条，以违反法定程序为由认定被诉行政行为违法。然而，一旦对一人执法作出否定性评价，裁判结果必将遭遇严峻的社会现实：警力有限、违章频发，要求两人以上执法将给交通执法带来巨大冲击，进而破坏交通秩序、危及人民的财产和生命安全。法院转而适用“新法优于旧法”“特别法优于一般法”，同时运用目的解释方法，以期排除对《行政处罚法》（1996年）的适用。遗憾的是，“新法优于旧法”“特别法优于一般法”的适用前提是法律规范“由同一机关制定”，法律和部门规章不仅由不同机关制定而且由不同级别、权力属性的机关制定，该案并不具备适用该两则冲突处理规则的条件。法律解释方法旨在明确法律规范的含义，不具备化解法律规范冲突的功能，立法目的的正当性亦无法证成条文的合法性。该案并不是个例，司法裁判中法院无一例外地认可了“一人执法”的合法性。法院对《道路交通安全违法行为处理程序规定》（2004年）第8条第2款的适用呈现出3种方式：一是运用“新法优于旧法”“特别法优于一般法”;二是对相关条文作文义解释、目的解释；三是不阐述理由直接适用，对当事人的质疑亦不作回应。前面已经否定了前两种方式的规范性，第三种方式违反了裁判文书释法说理的基本要求。

（二）裁决制度不具有可操作性

裁决制度是“立法思维模式”下的产物，承认了规范性文件制定主体对自身立法问题的优先解决权，但缺乏“司法思维模式”下的考量，导致在司法实务中几乎从未实际操作过。究其原因，主要在于：其一，缺乏对送请裁决程序的具体规定。《立法法》明确了裁决机关；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》规定了中止诉讼；《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《行政案件纪要》）概述了中止审理、逐级上报、送请裁决的要求。然而，这些蛛丝马迹的程序性规定均较为概述，对于审理法院的内部上报程序，逐级上报程序（对接部门、各项步骤的时效性要求等），有权机关作出裁决的程序（起草、审议、修改、表决、听证、发布等）等均未予以明确。其二，妨碍审判独立及司法效率。司法审判的过程就是事实认定和法律适用的过程，审判机关应当在法秩序内独立适用法律规范、高效开展裁判工作。将本应当由司法机关自行解决的法律适用难题交由行政、立法机关解决，与司法程序所应当具备的独立性、中立性及终局性价值不符。而在缺乏时效性规定的前提下，一旦启动送请裁决程序，势必引发审判期限无限延长且无法预估，进而导致司法效率低下、行政纠纷久拖不决，行政相对人的权益得不到及时救济。

由于不具有可操作性，一方面出现了取代送请裁决的操作方式，另一方面督促最高人民法院专门发文扩大法院的冲突处理权限。取代方式主要包括两种：一是下级法院层报最高人民法院，最高人民法院向全国人大常委会法工委这类内部机构征求意见，最高人民法院依据意见再行作出批复、答复。这种操作方式并不属于送请裁决，内部机构出具的意见不具有对外效力，实际上适用的还是最高人民法院作出“批复”类司法解释，以及最高人民法院或其内部审判庭作出“答复”类司法解释性质文件的制度。二是下级人民法院层报最高人民法院，最高人民法院提请全国人大常委会进行法律解释。这种操作方式亦不属于送请裁决，系《立法法》第二章第四节规定的提请立法解释的制度。最高人民法院指导案例89号就适用了该程序，但该案中止审理持续5年多，足以窥见这类跨机关解决机制对司法效率的影响。

最高人民法院发布的《行政案件纪要》针对部门规章之间的不一致，总结了4点适用规则，确立了专属职权制定的规章和联合制定的规章优先适用的规则；针对部门规章与地方政府规章之间的不一致，总结了5点适用规则，确立了经法律、行政法规、国务院决定或命令授权制定的规章优先适用，对特定事项进行规制的规章优先适用的规则。同时，对于上述两种类型的冲突，均设置了“其他情形”的兜底条款，增加了“不能确定如何适用”的表述。且不谈上述规则本身的合法性，在立法未授权法院对该等法律适用问题具有裁量权的前提下，《行政案件纪要》直接将法定送请裁决情形酌定化的做法，不免存在正当性危机。但上述努力传达了最高人民法院对启动送请裁决程序的谨慎态度，亦表明裁判机关有限的冲突处理权无法应对复杂的法律适用需求 。

二、利益衡量方法对冲突解决机制之补足

无论对冲突处理规则的排除适用抑或对裁决制度尤其是法定送请裁决机制的违背，都属于对实定法的背离。以结果为导向的思维方式出发，当且仅当法律存在漏洞、出现空隙时，司法裁判者才得以背离法律裁判、从事法律续造工作。由此引发我们对法律规范冲突现象是否导致法律漏洞产生的思考，倘若漏洞成立则得以进一步探寻填补漏洞的方法，从而可以在方法论上寻得补足冲突解决机制的思路。

（一）法律规范冲突导致法律漏洞产生

我国立法层面对法律规范冲突的解决思路是类型化的，以冲突处理规则为核心，区分能够为冲突处理规则所化解的法律规范冲突和无冲突处理规则可适用的法律规范冲突。通过对司法实践的考察，我们发现立法上忽略了不应当适用冲突处理规则的法律规范冲突类型。以下从方法论视角考察3种法律规范冲突是否构成对法律计划圆满性的违反，即是否导致法律漏洞的产生，如果漏洞成立则进一步分析漏洞的类型。

第一 ，能够为冲突处理规则所化解的法律规范冲突系法律体系表面矛盾。为确保法律秩序的统一性、无矛盾性，法学在数百年间形成了一系列有助于规范和谐、避免规范之间矛盾的规则。这些用以解决法律规范冲突的规则是经验和逻辑的产物：高级规范决定着低级规范的创造，是低级规范的效力来源，因而低级规范不得与高级规范相抵触；如果新法作了不同于旧法的规定，可以推定立法者有意废止与新法相抵触的旧法；对一般规定进行补充、修正的特别规定，应当被优先适用。基于冲突的可化解性、可消除性，存在于规范之间的这些冲突便只是法律体系内的表面矛盾，并不违反法律计划的圆满性，不导致法律漏洞的产生。法院适用冲突处理规则化解规范冲突则属于法律适用行为，在找法、涵摄、论证3个法律适用阶段中，一般将其纳入找法阶段。

第二 ，不应当适用冲突处理规则的法律规范冲突导致隐藏的漏洞产生。利益法学产生以来，我们认可法律漏洞的存在。法律漏洞指涉法律“违反计划的不圆满性”，依据不同标准可以对法律漏洞作不同类型的划分，拉伦茨依据是否欠缺可资适用的规则，将法律漏洞划分为开放的漏洞和隐藏的漏洞：前者是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的规则；后者是指存在可适用的规则，但依规则的意义及目的不宜适用。隐藏的漏洞指向规则悖反，但拉伦茨未将适用冲突处理规则导致规则悖反的情形纳入其中。加德纳以“法律没有提供完整的答案”和“法律没有提供所要求的答案”界分开放的漏洞和隐藏的漏洞，其中，“法律没有提供所要求的答案”具体指与一些法律材料与问题的解决相关，但这些材料并不共同地衍推一个特定的裁决，如同等分量的相反的法律标准适用于同样的问题。可见，其扩大了拉伦茨框定的隐藏的漏洞的范围，适用冲突处理规则导致规则悖反的情形亦可纳入其中。实际上，由于无法在找法、涵摄过程中排除对相关规则的适用，不应当适用冲突处理规则的法律规范冲突已经构成了对法律计划圆满性的违反，法律漏洞得以成立。问题不在于拉伦茨对法律漏洞的定义不准确，而在于其对法律漏洞的类型化不够周延。

第三 ，无冲突处理规则可适用的法律规范冲突导致冲突漏洞产生。法律秩序的统一性常常只是理想状态而非现实，法律体系内充满了紧张对立和不能解决的矛盾。我国裁决制度所针对的法律规范冲突，以及法律位阶未予以明确的设区的市、自治州的地方性法规与省、自治区的地方政府规章之间的冲突，均属于无冲突处理规则可适用的法律规范冲突。拉伦茨认为运用法的续造方法将有助于答复此类冲突，却未在论述法律漏洞类型时予以讨论。卡尔法斯、卡纳里斯等德国学者将其认定为冲突漏洞：当法律规范相互矛盾且通过冲突处理规则不能排除自相矛盾时，相互矛盾的法律规范由于“抵触”而相互抵消，冲突漏洞得以成立。基于“法律违反计划，没有给出肯定的回答”，克莱默直接将冲突漏洞纳入公开的漏洞、真正的漏洞范畴。我国学者在适用范围，即“无冲突处理规则可适用”的层面上继受了冲突漏洞的概念，而未对其法律效果即“相冲突的法律规范无效”予以继受。这主要是由于我国法院对法律、法规及规章不具有司法审查权，无权宣告或推定该等规范性文件无效。本文亦在该层面上使用冲突漏洞的概念。

（二）利益衡量方法的引入

一人执法相关规范在司法实践中的3种适用方式，在规范性、正当性上逐一被否定，究其原因，主要在于运用的法律方法与待解决的问题、拟实现的目标不一致。该类案件实际上存在的是不应当适用冲突处理规则的法律规范冲突问题，该等法律规范冲突已经导致法律漏洞产生，应当运用漏洞补充方法予以消解。有学者总结了法院在适用“上位法优于下位法”过程中的异常表现：采取“鸵鸟政策”，回避法律规范冲突直接适用下位法；认定存在冲突却优先适用下位法等。这两种情形均是由于存在既定的却不应当适用的冲突处理规则，而法院未能采取正确的法律方法规避适用所导致的。此时，法院应当确认法律漏洞的存在，对症下药地运用漏洞补充方法予以解决，而不是闪烁其词、文不对题。相较而言，益民公司案中，法院同样未确认法律漏洞的存在，却运用了属于漏洞补充方法的利益衡量方法。从该案裁判文书的具体表述来看，这一做法基本实现了对违反上位法的行政规范性文件的合理化适用。

在诸多漏洞补充方法中，有且只有利益衡量方法是化解疑难法律规范冲突的正当方法。首先，我们可以对漏洞补充方法进行筛查。常见的漏洞补充方法包括类推适用、回归法律原则、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量等。类推适用旨在将类似的案件事实被法律条文的构成要件所涵摄，从而产生相同的法律后果；回归法律原则旨在将案件事实被法律原则的规制范围所涵摄；目的性扩张旨在将不符合文义却符合规制目的的案件事实被构成要件所涵摄；目的性限缩旨在将不符合规制目的却符合文义的案件事实不被构成要件所涵摄。这些漏洞补充方法均以单一的法律规范为载体，旨在为法官创设规则或创设例外规则服务，与在相互冲突的法律规范之间作出选择无关，只有利益衡量方法涉及对法律规范的选择适用。其次，我们可以对法律规范冲突的实质予以追问。法律规范是立法者对需要调整的社会关系和利益冲突所进行的规范化的、具有约束力的利益评价。换言之，法律是利益衡量的产物，法律规范背后都存在其旨在维护的利益。因而法律规范冲突的实质即规范所维护的利益之间发生冲突。化解规范冲突之道便集中于弥合规范背后各项利益之间的张力，而这恰恰是利益衡量方法的目的及功能所在。

时显群教授继受了德沃金有关原则具有分量的观点，认为当冲突处理规则失灵时，应当考察规则背后的原则，选择个案中分量更重的原则所指引的规则。然而，该观点在周延性和可操作性上并不尽如人意：一来上位法拥有更强的形式原则而无法被排除适用；二来相冲突的法律规范可能源自同一条实质原则，而无法引发对原则分量的比较；三来就如何权衡原则间分量高低的问题，无论德沃金还是时显群教授都没有给出固定的标准。就原则间的冲突问题，阿列克西提出个案中价值权衡的解决模式，即其认为决定原则适用顺序的还是原则背后所推崇的价值取向。而立法者的价值取向最终都需要通过特定具体的利益追求来体现，个案中的价值冲突体现为当事人之间具体法律利益的冲突，价值判断意味着在冲突的利益之间进行选择。因而与其说原则有分量之别，还不如说原则蕴含的价值、利益有分量之别，而对后者的衡量恰恰是对利益衡量方法的运用 。

三、法律规范冲突解决中利益衡量方法的展开

利益衡量方法是反对概念法学盲目追求形式法治导致法律僵化的产物，开创了司法克制主义向司法能动主义的转变。由于各项法益及法价值难以构成确定的阶层秩序，利益衡量较之其他漏洞补充方法具有更强的主观性，法官依主观见解裁判的程度较高。在某一起案件中分量更重的利益，在另一起案件中可能得出截然相反的结论。正当化利益衡量结果的关键在于控制权衡过程，以下本文将具体阐述如何运用利益衡量方法化解法律规范冲突、填补法律漏洞。

（一）谨慎启动利益衡量方法

司法裁判者应当谨慎启动利益衡量方法，就规范冲突问题仅在以下两个场合可以启动该方法：

第一 ，适用三大冲突处理规则不具有可接受性。一方面，作为辅助方法的利益衡量方法，是检验冲突处理规则适用效果的方法和手段。通常情况下，我们凭借一般认知、法律常识即可判断适用结果是否具有可接受性，但在复杂的法律适用情境中，我们需要借助利益衡量方法来具体分析适用结果正当与否。如“廖某荣案”中，仅凭“法感”还难以支撑我们对一人执法是否具有可接受性的判断，需要借助利益衡量方法展开检验、验证。此时利益衡量方法并不属于漏洞补充方法，而是一种辅助的方法、思维方式，用以验证法律方法运用的合理性、裁判结论的妥当性。另一方面，作为漏洞补充方法的利益衡量方法，是解决冲突处理规则适用结果不具有可接受性的方法。经检验不应当适用三大冲突处理规则，即确认法律漏洞存在之后，便应当启动利益衡量方法。那么，法院能否避开冲突处理规则，直接运用法律解释方法适用其认为应当适用的法律规范？回答是否定的。一来冲突处理规则是既定的解决法律规范冲突的规则，除非为了实现个案正义或者具有更强的理由，否则对于法律规则的偏离就是非法的、恣意的。法院应当论证排除适用的理由在正义方面占优势。二来法院对法律规范冲突本便具有澄清之责，对当事人提出的法律适用主张具有回应之责，对适用法律规范的理由具有说明之责。其应当阐明作出选择的理由，否则当事人和社会公众对裁判结论的质疑便具有正当性。

第二 ，无可适用的冲突处理规则。我国复杂的立法体系和政策考虑，导致我国存在诸多无法适用冲突处理规则的情形。受制定主体、适用范围等因素的影响，部分法律规范之间不作法律位阶的划分，进而无法适用“上位法优于下位法”；处于同一法律位阶、非由同一机关制定的规范之间，也无法适用“新法优于旧法”“特别法优于一般法”；“新法优于旧法”与“特别法优于一般法”之间没有适用上的先后之别，进而也存在两则冲突处理规则相冲突的情形。然而，《立法法》通过“不能确定如何适用时”的表述，划分了一条适用机关对冲突漏洞具有裁量空间和不具有裁量空间的线。我们很难找到逻辑或理论上的划分依据，适用机关对法律位阶较高的法律、行政法规相关的冲突问题具有裁量空间，对位阶较低的地方性法规、规章相关的冲突问题却不具有裁量权。但经由划分，酌定送请裁决情形导致授权漏洞产生，即立法者有意识地授权法律适用机关自行解决该等适用难题，则法院运用利益衡量方法填补漏洞具有形式上的正当性。问题在于，法院能否自行化解法定送请裁决情形的规范冲突？有学者从填补漏洞之需要角度论证了越法裁判的正当性。当然，倘若将来修改《立法法》时将各类规范冲突均纳入酌定送请裁决情形，则无须为填补冲突漏洞寻求理论上的依据。

（二）准确提取法律规范旨在维护的利益

行政法所保护的利益既包括行政相对人的利益，也包括行政机关自身的利益，还包括国家利益和社会公共利益。准确提取相冲突的法律规范旨在维护的利益，是启动利益衡量方法之后的第一步。

首先，就行政相对人的利益而言。关保英教授依据不同标准对行政相对人的利益范畴进行了横向上的划分：根据是否具有法律上的依据，区分为合法利益与合理利益；根据利益与行政行为的关系，区分为直接利益与连带利益；根据利益表现形态的不同，区分为有形利益与无形利益；根据义务承受对象的不同，区分为直接相对人的利益与间接相对人即利害关系人的利益。我们往往只关注到合法利益、直接利益、有形利益、直接相对人的利益，而忽略了对合理利益、连带利益、无形利益、间接相对人的利益的提取，应当兼而有之、全面考察。以利害关系人的利益为例，传统行政法中其往往被当作反射性利益，进而可以成为行政机关便宜主义之下自由裁量的对象。利益衡量之下，应当关注和加强对该种利益的保护，尤其是利害关系人获得行政救济、参与行政程序的利益。

其次 ，就行政主体的利益而言。行政主体的利益主要包括两方面：一是行政机关与行政相对人订立的行政协议中，有关行政机关具体利益的约定，如果该等利益是合法的、正当的，则属于行政机关可期待的利益；二是行政成本，包括额外或替代程序所带来的财政或者行政负担，我国《行政诉讼法》亦保护该种利益，如“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，可以判决确认违法但不予撤销。需要警惕的是，行政机关基于部门保护主义、地方保护主义，依托行政立法权通过规范性文件维护的自身违法、不当的利益，以及依托行政执法权为自身营造的物质或精神上的有利因素，均应当加以辨别、不予保护。

最后 ，就行政机关所代表的国家利益、公共利益而言。基于行政权的公权力属性，应当关注行政法的价值取向和旨在维护的国家利益、公共利益。国家利益一般是指关涉国家生存和发展的各项利益，公共利益一般指不特定社会成员的利益，两者之间的核心内涵不同，在某些涉外行政法律关系中可以相互转化。两者均为不确定法律概念，需要在具体案件中加以具体化。以政府信息公开领域为例，与知情权、民主政治、公众参与等价值相关的公共利益促进了信息的公开，而可能对公共利益造成重大影响的商业秘密、个人隐私则与国家秘密一同构成了信息公开的例外事项。

（三）充分论证利益衡量过程

在提取出相冲突的法律规范背后的利益之后，裁判者需要对利益的种类、大小等要素进行充分比较，对保护其中一方利益、舍弃另一方利益的后果、影响作出充分评估和权衡。虽然各项利益之间严格的位阶无法确定，但我们对不同类型利益之间的位阶已经形成了初步共识：生命利益大于健康利益、健康利益大于财产利益、生命利益之间不分高低、财产利益之间按照价值大小区分高低。然而，行政法中的利益衡量增加了行政法律关系主体在权利义务上不对等的变量，导致对行政相对人、行政主体和社会公众之间利益的衡量具有不可通约性。不可通约性是指没有共同的度量，但不是指不可比较性。衡量过程可以遵循以下基本思路。

1.探寻立法中的利益衡量结果

根据宪法，法官应当受法律约束，其不仅要适用具体的法律命令，也要保护制定法认为值得保护的利益，因而立法者所作的利益衡量优先于法官的个人评价，对法官具有拘束力。如果立法上已经对法律规范冲突作出了选择，则应当尊重立法上的利益衡量结果。以“一人执法”为例，2008年、2020年修改《道路交通安全违法行为处理程序规定》时，均未对可以由一名交通警察作出处罚决定的内容加以修正。部门规章通过沉默的方式，在个案公正价值、行政相对人的程序利益与社会交通秩序、社会公众的生命和财产利益中选择了后者，为“一人执法”的合法性进行了背书。如学者所言，“揭示法律制度本身的利益安排是利益衡量的基础，其中蕴含着利益衡量的基本原则”。诉诸立法中的利益衡量结果将极具说服力和可信度。裁判者可以通过考察立法资料、询问立法机关利益衡量过程等方式获悉立法者的权衡过程及结果，加之以逻辑分析、客观现状考察，继而在裁判文书中充分阐明利益衡量的过程及结果。

立法上的利益衡量结果也不是固定不变的，以往集体主义主宰社会利益分配，随着市场经济的发展，个人主义抬头，自由价值在社会心态中的地位得以提升，公开、公平、公正成为行政法的发展方向。1989年发布《行政诉讼法》时尚无“确认违法”的判决类型，司法裁判中创造了该判决类型并逐步为立法所吸收。对于撤销行政行为将给国家利益、社会公共利益造成重大损失的，法院在判决确认违法的同时，可以责令被告采取补救措施、判决被告承担赔偿责任。益民公司案中，二审法院便责令行政机关在限期内对益民公司的合法投入予以合理弥补。裁判者应当把握立法中利益衡量的变化趋势及具体变化，具体立法情况具体分析，而不是一贯以国家利益、公共利益优先于个人利益为逻辑起点。裁判者应当运用体系化的思维方式，探寻立法是否为维护公共利益、侵害个人利益规定了补足措施，通过利益衡量与补足措施的逻辑闭环，为支持公共利益的优先地位、确保考察的立法中利益衡量结果的正确性提供正当化的理由。

2.以行政法基本原则为导向

回归法律原则作为漏洞补充方法之一，通常在两个场合适用：一是缺乏具体可适用的规则；二是适用规则将导致极端不正义。这里以行政法基本原则为导向并不是指将其作为漏洞补充方法，用以创设规则或创设例外规则，而是指将其作为判断相冲突的法律规范哪一方维护的权益更具优势的准则。这也是拉伦茨所强调的利益衡量方法必须遵守的若干具体的、可审查的原则，用以确保利益衡量方法脱离单纯的法感成为可合理掌握的过程。行政法领域，平等原则、比例原则是利益衡量是否具备合法性的重要依据和标准，也是形成利益衡量结果的重要理由。

（1）平等原则

具体而言，平等原则包含“相同对待”和“差别对待”两方面，前者要求行政机关作出行政行为时须平等地对待行政相对人；后者要求在具有正当理由的前提下，行政机关须合理、适切、有差别地对待行政相对人。以“益民公司案”为例，由于部门规章已经对行政主管部门予以明确，按照相同对待的要求，益民公司应当与其他行政相对人一样，在城市燃气管理领域受到且只受到城市建设行政主管部门的管辖。面对市计委组织城市天然气管网项目招标工作、介入到城市燃气管理工作中，益民公司得以侵害权益为由，主张同等情况应当得到同等对待，其接受且只接受建设部门的管辖。

当受待人之间的情况具有足够的、实质性的差别时，司法裁判才可以不受相同对待的约束，转而适用平等原则的例外要义即差别对待。在一般情况下，行政职权的转移主要是出于政策上的考量。西气东输工程事关国民经济和社会发展，是贯彻落实国家西部大开发战略的重大举措，从工程论证、可行性研究、招商到用气项目的确定等工作均由原国家计委负责、牵头、协调，且西气东输工程建设领导小组办公室也设在原国家计委。组织天然气管网项目招标工作是计委负责西气东输工程背景下，整合行政部门职能、发挥集中治理优势下的产物。该案中，项目背景、行政组织客观现状已经构成了足够的、实质性的差别。法院还可以从个案中否定计委职权的不利后果、行政相对人是否已经知晓并认可计委职权等角度，补强论证差别对待的理由。该案之后，继受原《城市燃气管理办法》（1997年）内容的《城镇燃气管理条例》（2010年发布，2016年修订）不再指定负责燃气管理工作的具体部门，则原各级计委基于下位法的细化规定而取得的事务管辖权具有合法性。

（2）比例原则

如果说，平等原则的差别对待方面为越法裁判提供了可能，比例原则则为化解法律规范冲突提供了兜底性理性依据。一般认为，比例原则包含妥当性、必要性和均衡性3项子原则。

首先 ，妥当性原则要求行政行为有助于达成行政目的。行政目的既有具体的也有抽象的，具体目的需要在行政过程中具体分析，抽象目的、实质目的、最终目的则均为追求公共利益，对公共利益的追求也是行政行为具有正当性的基础。当法律规范R1与R2冲突时，倘若R1维护的是行政机关的部门利益、地方利益、集团利益等不正当利益，R2指向公共利益，则R1本身的正当性无法证成，应当排除对R1的适用；倘若R1和R2维护的都是不正当利益，则R1和R2的正当性均难以证成，可以通过妥当性原则排除对两者的适用，不能拒绝裁判的法官可以运用类推等漏洞补充方法进行漏洞填补；倘若R1和R2维护的都是公共利益，则应当继续围绕必要性、均衡性展开考察。

其次 ，必要性原则用以评价行政手段对当事人及社会公众的损害是否最小。“一人执法”案件中，警告的行政处罚对行政相对人的名誉施加了一定影响，但不对其人身自由或财产权益造成损害；200元以下罚款对财产权益的损害也较小。因而即便一名交通警察执法过程中存在违法或不当的行为，对行政相对人权益的损害也不大。之所以强调两名执法人员共同执法，主要源于“一人为私，两人为公”的观念。然而对于社会公众而言，要求每一起道路交通管理行政处罚均由两名警察作出，将导致整个社会投入极大的经济和人力成本。我们可以看一组数据，2020年1月23日至2月2日春节假期，各地日均投入警力16万余人次、查处各类交通违法行为274万起。数据之庞大令人瞠目结舌。较之2名交通警察共同执法，一人执法对公众整体权益的侵害最小，反而有利于增进社会福祉。随着科技的发展、视音频记录工作的开展，一人执法亦可符合两人为公的理念，执法人员数量对行政相对人权益的影响也将更小。

最后 ，均衡性原则用以检验损害的个人利益与维护的公共利益是否均衡相当。行政法中公与私的对峙、个人利益与公共利益的冲突在均衡性原则下获得评判标准，只有合比例地维护公共利益才能成为损害个人利益的正当理由。当法律规范R1与R2冲突时，如果R1维护的是行政相对人个人利益，R2维护的是公共利益，应当权衡个人利益与公共利益之间的关系。当仅涉及财产利益时，可以引入成本收益分析方法，将个人利益和财政支出计入总成本，将公共利益计入总收益，两者之间比例值小于1则符合均衡性要求，可以排除对R1的适用。当涉及其他类型的利益时，则应当结合利益类型综合考虑可能造成的影响，辅之以成本收益分析方法据以谨慎地作出选择。此外，如果R1所维护的个人利益系行政相对人合理预期，则应当补偿行政相对人的信赖损失。排除对R1的适用还可能涉及R2与信赖保护相关的规则、原则的衔接问题，此时信赖保护原则与比例原则一道，成为正当化利益衡量结果的重要理由 。

结语

对隐藏的漏洞的认定源于我们对法律规范性的反思，对冲突漏洞的认定源于对冲突处理规则有限性与法律规范冲突无限性之间矛盾的认识。一旦对法律规范冲突现象在方法论层面的影响加以审视，解决路径便豁然开朗，在诸多漏洞补充方法中，利益衡量方法脱颖而出，亦突破了仅以目的性限缩方法填补隐藏的漏洞的传统认知。经由限定启动利益衡量方法的场合、指引提取利益的类型、探寻立法中的衡量结果、明确衡量过程需遵循的原则，利益衡量方法在解决疑难规范冲突中的技术和规程得以清晰，其作为一项独立的漏洞补充方法的观点亦得以证立。“归根结底，法律续造的合法性基础在于法的正义功能。”本文并不恪守纯粹的实证主义，对于个案正义、司法效率的追求是优先于对法的安定性的维护的。当然，对于司法过程中形成的价值共识，如对“一人执法”的认可，倘若能及时在立法层面予以修正，将进一步彰显司法实践对立法的推动功能。实际上，2021年新修订的《行政处罚法》已经作出调整，第42条为执法人员数量增加了例外规定——“法律另有规定的除外”。但是，运用体系解释方法，这里的“法律”仅是指全国人大及其常委会发布的规范性文件，而不包括公安部发布的部门规章，进而“一人执法”的法律规范冲突仍然存在。只有进一步扩大《行政处罚法》例外规定的范围，或者在《道路交通安全法》中明确“一人执法”的合法性，才能有效化解法律规范冲突。此外，裁决制度作为兜底性规范冲突解决机制是有其制度价值的，但法定送请裁决情形有待酌定化、具体的程序有待具体化，亦期待立法层面对之及时作出调整。