专家：《袭警罪》中的【人民警察】不包括【辅警】

作者：曲新久(1964)，男，山东莱州人，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。

节选自：《论袭警罪之“暴力袭击”》，载《现代法学》2023年第3期。

“人民警察”不包括辅警

辅警是公安机关等国家机关临时或者合同聘任的没有正式编制的警务辅助人员。辅警是否属于袭警罪的对象?学界有3种观点:“其一，辅警应当在执行职务时被拟制为人民警察，袭击辅警的同样可构成袭警罪；其二，辅警不具备人民警察身份，袭击辅警的构成妨害公务罪；其三，辅警在与人民警察共同执行职务时，可被拟制为人民警察，在单独执行职务时，则不具备人民警察的身份。”

第一种意见，是将辅警视为警察，将辅警“扩张解释”为人民警察。“对于袭击辅警的行为，应纳入袭警罪的评价，由此便可在司法实践中对辅警予以人民警察同等程度的保护。”“将辅警解释为警察属于扩大解释，是刑法所允许的。”

第二种意见，主要是以辅警没有“人民警察”身份为由反对将辅警扩张解释为人民警察，被称为“身份论”。“对于暴力袭击正在辅助人民警察依法执行职务的辅警人员，不应该作为袭警罪处理，理由在于辅警不具有‘人民警察’身份，只能在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。”

第三种意见，与第一种意见大致相同，但作了一定的限缩，是相对折中的意见:“辅警与人民警察依法共同执行职务时，行为人对辅警实施暴力袭击的，也可能构成本罪。”“当辅警与人民警察一起执法并且辅警执法内容符合法律规定时，暴力袭击辅警的行为成立袭警罪。”“共同”(共同犯罪之“共同”)“一起”(刑法体系内没有的概念)，明显离开了“协助”“辅助”的含义，应当予以批评。“暴力袭击正在配合人民警察依法执行职务的辅警，应构成袭警罪而非妨害公务罪。”“配合”大致与“辅助”相当，这里不做批评。还有学者不使用“共同”“一起”“配合”等作限定词，而是使用“一体”“一体化”作为限制性术语。“在执行公务时，协警听从人民警察指挥，和正在依法执行职务的人民警察成为一体。”“界定袭警罪中‘人民警察’的范畴，必须强调执法一体化的概念，在认定中要注意以职务论为基础，淡化身份论。”“如果此时对两种不同身份的执法人员进行出入罪上的区别对待，将会导致罪刑的不平衡，这不仅不符合法律的正义观，亦会直接违背民众的一般法感情。”辅警能因为辅助警察执行职务而变成(解释为)警察吗?辅警能与警察共同、一起执法吗?辅警与警察一起、共同执法就成为“一体”了吗?这是第三种意见存在的主要问题。

笔者认为，考虑到《刑法修正案(十一)》修改《刑法》第277条第5款的立法动机，是通过增设“袭警罪”罪名以提高人民警察形象和权威性，袭警罪的对象“人民警察”应当基于身份确认。生活经验告诉人们，辅警的着装及形象不是“人民警察”的样子，不能代表人民警察的形象。遵循罪刑法定原则解释“人民警察”概念，必须坚守《人民警察法》所确立的“人民警察”之法定概念，不能将不是“人民警察”的辅警、协警及其他协助警察执法的现场群众解释为“人民警察”。

就身份而言，辅警并不是“人民警察”。辅警因不具有“人民警察”身份，而没有(不能履行)警察职务，不能执行公务，尤其是因不具有执法主体资格，而不能代表、代理、代替警察执法，这与“正在依法执行职务”罪状限制性描述联系起来，结论应当是清晰而明确的，辅警不是“暴力袭击”行为的对象，更不是构成要件意义上的行为对象。不仅如此，无论是辅警，还是更低一级的协助警务活动的“协警”，代表、代理、代替人民警察从事任何执法活动，都是不合法的。即使辅警在警察指挥、监督下参与到相关执法、管理、技术支持及其他服务和劳务活动之中，也不是依法执行警察职务，而是从事辅助性的没有独立之法律意义的勤务工作。

“辅警从事的不是公务，不能被视为国家机关工作人员。”这里再次特别强调，就构成要件意义而言，辅警—更不必说协警，既不是袭警罪也不是妨害公务罪的行为对象。

所以，暴力袭击正在辅助人民警察执行职务的辅警、协警及其他任何人员，对警察依法执行职务构成妨害、阻碍的，虽然不能构成袭警罪，但可以构成妨害公务罪。但是，这并不是将妨害公务罪构成要件之行为对象从国家机关工作人员扩张解释到包括辅警、协警在内，而是因为任何人与物均是妨害公务罪构成要素“暴力行为”的对象，也是当然解释的结果。

暴力袭击警车、警犬等行为，没有对警察人身构成强制、打击，但妨害警察依法执行职务的，构成妨害公务罪。同理，暴力袭击正在辅助人民警察依法执行职务的辅警、协警等人员，妨害警察依法执行职务的，当然可以构成妨害公务罪。从一般人的视角看，道理在于:暴力袭击警用装备、警犬的“砸物”“袭犬”行为可以构成妨害公务罪，暴力攻击辅助、协助警察执行职务的辅警、协警的，却不能构成妨害公务罪，无论如何，是说不过去的。而解释与适用刑法裁判规范的逻辑在于，无论是警用装备、警犬，还是辅警、协警，都是附随于、从属于警察依法执行职务活动的，是妨害公务罪之构成要件“以暴力阻碍”(手段行为)内涵之行为对象，而不是妨害公务罪的构成要件之行为对象。

本文主张，只有像1997年《刑法》将妨害公务罪的行为对象扩张到人大代表、红十字会工作人员那样，《刑法》第277条第5款必须在现有规定“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”后面增加“或者正在协助人民警察依法执行职务的人”的内容，辅警、协警及其他协助警察执行职务的人，才能因为立法拟制而成为袭警罪的行为对象。否则，至少是在形式上背离了罪刑法定原则。而更为严重的问题是，适用《刑法》第277条第5款第二档法定刑，会真正地与罪刑相当原则冲突，并真正地与平等原则相悖。

以强调“职责”、淡化警察“身份”为由扩张解释辅警为警察，看起来有说服力，却属于似是而非的主张。 人民警察身份是“人民警察”概念的本质所在，是袭警罪构成要素“人民警察”的实质内容，这与平等原则无关。辅警不属于人民警察的解释结论及推论过程，并不属于辅警的人身权(如前所述，《刑法》第277条第5款并不以人身权为保护法益)、人格尊严及就业、性别等应当被平等对待的解释事项。

破除身份论，看似重视辅警工作、维护平等原则，实则是突破“人民警察”之法定概念， 这在日常语言层面可以视为“扩张解释”人民警察，即以“人民警察”法定概念为中心向外拓展“警察”一词的外延，甚至可以将不是“人民警察”而与警察有某种联系的任何人都纳入到“警察”一词的范围。但是，在刑法规范层面，这已经不单单是在类推适用“人民警察”概念，而是突破了类推适用的极限。

转自：刑法问题研究

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