最高人民法院研究室关于通过互联网销售烟草行为是否构成非法经营罪的研究意见及解读

最高人民法院研究室

关于通过互联网销售烟草行为是否构成非法经营罪的研究意见

有关部门就黄某果非法经营再审请示一案征求最高人民法院研究室意见。研究室提出以下意见供参考：

1.最高人民法院（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》认为：“持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形”。据此，持有烟草专卖零售许可证从事批发业务的行为属于超范围经营，不宜认定为刑法中的非法经营行为。

2.通过互联网进行烟草批发销售与在线下进行烟草批发销售相比，虽然经营方式、销售渠道有所不同，但两者的行为性质并无区别。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及相关批复精神，对于持有烟草专卖零售许可证但超范围从事网上烟草批发销售的行为，不宜按非法经营罪处理。

2016年12月20日

《关于通过互联网销售烟草行为是否构成非法经营罪的研究意见》的解读

有关部门就黄某果非法经营再审请示一案征求最高人民法院研究室意见。现将相关情况及研究意见解读如下：

一、 基本案情

某食杂商店于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》，许可范围为卷烟、雪茄烟、罚没国外烟草制品。该商店自2011年至2013年间先后九次因未从烟草专卖批发企业进货、无烟草专卖品准运证运输卷烟而受到某市烟草专卖局行政处罚。

2012年11月至2013年5月，该商店经营者黄某果在淘宝网上开设网店非法销售卷烟，通过QQ聊天软件寻找、联系买家，通过支付宝账户与买家进行货款结算，通过物流公司将多种卷烟销售给苏某明、邱某明和何某峰。其中向苏某明销售卷烟的数额累计人民币188267元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币153639元；向邱某明销售卷烟的数额累计人民币308670元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币191280元；向何某峰销售卷烟的数额累计人民币238653元，其中一次性销售卷烟超过50条的销售额累计为人民币142682元。综上，黄某果通过互联网非法销售卷烟，销售金额共计人民币735590元，其中批发业务金额为487601元。

二、中院意见及理由

烟草制品是国家严控的商品。烟草零售许可证、批发许可证是烟草部门专门批准颁发的不同证照，仅持有烟草零售许可证当然没有批发烟草的权利。黄某果的行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的规定，属于刑法第二百二十五条第（一）项规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品的行为。其多次超越许可证的范围进行网上批发烟草，非法经营数额在二十五万元以上，且曾因非法经营烟草制品受过九次行政处罚，非法经营情节特别严重，构成非法经营罪。本案被告人违反国家烟草专卖局、工信部、公安部、国家工商总局《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通知》的规定，利用互联网批发卷烟，且跨省经营，与被告人李明华非法销售卷烟一案相比，危害大得多，社会影响更恶劣。最高法院对李明华非法销售卷烟一案的批复不适用于本案。

三、高院意见及理由

黄某果利用互联网批发销售烟草制品，只是拓宽了销售渠道，其行为性质与被告人李明华是相同的，应当参照最高法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理”之精神，对黄某果的行为不作为犯罪追究。

四、研究室的研究意见及理由

经认真研究后，研究室提出如下研究意见：

1、黄某果的行为与李明华的行为性质是一致的。持有烟草专卖零售许可证进行烟草批发业务的行为，与没有任何许可证进行批发业务的行为有着本质不同。前者属于超范围和地域经营的情形，后者是明显的无证经营行为。由于目前对于烟草买卖是否需要特许经营以及和单次售卖香烟50条以上即认定为批发的相关规定是否合理（在婚丧嫁娶等活动中，一次性购买50条以上的香烟属于常见的现象）还存在着争议，我院对持有烟草专卖零售许可证进行批发业务的行为，一直持有依法从宽的态度，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及其理解与适用、我院（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》等文件中，规定了“持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形”。因此，行为人持有烟草专卖零售许可证从事批发业务的行为属于超范围经营，应由相关主管部门进行处理，不宜按照非法经营罪处罚。

2、黄某果通过网络销售卷烟的行为未违反“国家规定”。刑法225条规定，构成非法经营罪，必须“违反国家规定”。黄某果等人未经审批网售卷烟，数额达70余万元，其行为是否违反“国家规定”，是决定是否构成非法经营罪的重要条件。黄某果通过网络销售卷烟，违反了国家烟草专卖局、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》（以下简称《通告》）以及《烟草专卖许可证管理办法》41条第二款关于不得通过网络售烟的规定，《通告》以及《烟草专卖许可证管理办法》（发布制定者系国家发改委，2016年修订后系工业和信息化部发布）均属于部门规章。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不能认定为“违反国家规定”。因此，本案的客观方面不符合非法经营罪的特征。

3、举重以明轻，相对于李明华案，本案在犯罪数额、销售对象等方面体现出的社会危害性较小。本案的经营总额735 590元，其中批发业务金额为487 601元，数额低于李明华案（经营总额即批发数额922 060元）。从销售对象上来讲，本案通过网络销售的买家只有3人，李明华案的买家有15人。

4、不定罪可体现刑法的谦抑性。英国哲学家边沁说过“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”我国现行的经济形式是社会主义市场经济，而开放、平等、竞争是市场经济的内在要求和价值取向。市场自身存在着盲目性、滞后性、局限性的弱点和缺陷，为了维护市场秩序，保证经济良好发展，政府相关部门就需要对市场进行一定的干预，但国家干预与市场的自我调节之间要掌握一个平衡。本案黄某果的行为，会损害国家对烟草行业管理的秩序，有损于烟草专营、专卖制度，但并没有改变经营者经营香烟这一基本行为的合法性，也未严重侵害消费者的利益（没有证据证明被告人销售的系假烟），虽然具有一定的社会危害性，但从其危害程度来讲，用行政处罚手段调整更为适宜。

转自：实务刑事法评注