非遗创新发展，如何规避知识产权风险？

“非遗+直播”“非遗+电商”等创新模式为非 遗产品的开发和营销，提供了便利，拓宽了渠道，但也一定程度上增加了知识产权侵权的隐患。

近年来，“非遗+直播”“非遗+电商”等创新模式让非遗的传承与发展迸发新活力，非遗在培育文化产业、促进乡村振兴、弘扬中华优秀传统文化等方面的作用进一步发挥。

以去年以来颇受年轻人追捧的 “围炉煮茶”为例，有人认为其源于云南的非遗项目“火塘烤茶”，经过自媒体传播红遍大江南北，带动了非遗相关产品的销售。“火塘烤茶”诞生地云南进行“围炉煮茶”的直播，吸引游客来云南感受“绿蚁新醅酒，红泥小火炉”，通过文旅融合给乡村发展注入更多潜力。淘宝“蜜蜂惊喜社”直播间在展示“围炉煮茶”的同时进行茶叶带货，销售额突破千万元。而去年“中国传统制茶技艺及其相关习俗”已被列入联合国教科文组织人类非物质文化遗产代表作名录。

“非遗+直播”“非遗+电商”等创新模式为非遗产品的开发和营销，提供了便利，拓宽了渠道，但也一定程度上增加了知识产权侵权的隐患，比如新设计的文创产品、直播间的非遗表演可能落入他人的著作权、专利权与商标权等知识产权法律的保护范围。

为了更好地在创新模式下传承和发展非遗，本文将重点分析这一过程中容易出现的知识产权侵权风险，并探讨规避和应对机制。

创新模式下的知识产权侵权风险

笔者梳理以往与非遗相关的知识产权侵权案例，发现在互联网环境下，非遗电商产品以及直播间的非遗表演，知识产权侵权问题时有发生。“非遗+电商”模式为非遗产品和消费者搭建起连接平台，以非遗元素设计、非遗技艺制作的各种文创产品，最大程度呈现了非遗的独特魅力，传递了精湛技艺背后蕴藏的卓越匠心。

笔者在淘宝网上搜索非遗相关店铺，就能检索到上千条结果，从日用品到文创产品，形式多样内容丰富。但这些电商平台销售的非遗产品有可能存在知识产权侵权风险。

其一，通过非遗技艺创作的人物、建筑、绘画等形象可能会侵犯他人的著作权。以“Q版孙悟空”案为例，某文化创意公司在网店上售卖以非遗技艺“铜雕”制作的黄铜雕塑版孙悟空，该雕塑形象与权利人上海美术电影制片厂创作的卡通形象“Q版孙悟空”相似。

最高人民法院认为，《西游记》中孙悟空形象已经属于公有领域，但权利人创作的“Q版孙悟空”这一卡通形象具有较高的独创性。除存在手脚的虚化与写实的差别以及衣物的细微差别外，铜雕头部脸部造型设计、头身设计、人物整体造型等均和“Q版孙悟空”存在诸多相同之处，因此法院判决该产品的制造和销售构成著作权侵权。在鸟巢烟花案中，非遗技艺烟花的产品外形与鸟巢建筑相似，北京市第一中级人民法院判决，该产品的制造和销售构成著作权侵权。在鱼灯案中，非遗产品鱼灯与权利人创作的水彩作品外形轮廓相同，眼睛、鱼鳍、鱼尾部分的表达方式相似，也产生了著作权纠纷。可见，如果通过非遗技艺创作的作品与他人在先创作的作品构成实质性相似，就可能存在侵权的风险。

其二，以非遗元素设计的文创产品也可能落入他人的权利保护范围。以非遗“黄鹤楼传说”为例，黄鹤楼及其传说属于公有领域的文化遗产，黄鹤楼公园管理处为推广黄鹤楼文化，推出外观设计为黄鹤楼建筑的雪糕文创产品，并在2021年向国家知识产权局提交“黄鹤楼有仙气雪糕”外观设计专利申请且获得了授权。之后某公司也推出相似的黄鹤楼雪糕，黄鹤楼公园管理处对其发出律师函，某公司提出涉案外观设计专利应予无效的抗辩，国家知识产权局做出审查决定后维持黄鹤楼公园管理处的外观设计专利权。

该案例说明在对非遗文化进行加工改造后，就有可能成为具有创造性的外观设计，从而落入专利权的保护范围。对非遗元素进行改编，还可能落入著作权的保护范围，所以非遗传承人在对非遗元素进行设计改造时，应当注意规避落入著作权与专利权的保护范围。

为了更好地宣传民间非遗艺术和民俗文化，非遗传承人在抖音、微信等平台开设直播间，让直播间成为文艺演出的第二舞台。数据显示，过去一年抖音演艺类直播超过3200万场，每天都有近9万场中等观众规模的演出在抖音上演。值得注意的是，非遗直播表演也是知识产权侵权多发之地。

其一，直播的杂技、舞蹈、相声等非遗表演作品可能侵犯他人知识产权。

一方面，具有独创性的表演作品受著作权法保护。以杂技表演为例，在排除演出舞台、道具对演出效果的评价影响与公知公有的杂技常规动作之外，杂技技术动作之间的衔接、与舞蹈动作的融汇、协调，演员的出场顺序、站位均体现了作者特定创作意图的编排、取舍、设计，具有独创性，构成杂技艺术作品。

另一方面，表演参考的剧本也受著作权法保护。2021年10月，某剧团以华阴迷胡戏《情洒老岭》演出了原告的剧本《两个女人和一个男人》，并且作为当地非遗文化名片进行宣传，从而引发纠纷。该案中法院认为，被告剧团未经著作权人许可，即将原告的作品《两个女人和一个男人》以《情洒老岭》为名摄制视听作品予以演出，并在未署名原告姓名的情况下在本地公众号上及相关平台上予以播放，侵害了原告作品的署名权、保护作品完整权、表演权等。

其二，非遗传承人通过埙、独弦琴、箜篌、口弦等非遗乐器直播表演歌曲，而未获得该歌曲权利人的授权，也会引发侵权纠纷。虽然著作权法规定，在一定条件下未经许可使用他人作品，构成合理使用，但大部分直播间存在打赏等获利行为，同时奖项、声誉、巡演机会等无形利益的获取也影响合理使用的判断。因此，这种情况下为规避侵权风险，最好的解决方法是获取著作权人的许可。

知识产权风险的规避与应对

为了更好地弘扬传统文化、激发非遗市场活力，笔者认为，非遗传承人应当在进行非遗传承与发展模式创新的同时，强化法治意识，从三个方面主动规避知识产权侵权风险。

一是选取公有领域的作品作为创作素材。知识产权的权利范围是有限的，在寻找创作素材或表演曲目来源时，可以优先选取已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品。具体而言，公有领域的作品包括过了著作权保护期限的作品和著作权人放弃作品权利而形成的公有领域作品。

著作权法规定，公民作品的发表权等14项财产权的保护期为作者终生及其死亡后的五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月 31日。因此，在著作权保护期限过后使用作品不需要付费，比如使用非遗乐器表演巴赫的曲目，使用非遗技艺将齐白石的《齐门二十四景》转换为铜雕或鱼灯。

但需要注意的是，作者的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权的保护期不受限制，所以在使用这些已经失去财产权利的作品时，仍要为作者署名。

目前国际上被广泛接受的放弃作品权利的做法是通过CC0协议声明作品进入公有领域。Pixabay、Kaboompics等网站汇总了许多通过CC0协议进入公有领域的作品，包括绘画作品、摄影作品等，在这些网站中选取素材可以有效避免侵权风险。

二是联系知识产权人进行许可授权。对于仍在权利保护范围内的知识产权，如果非遗传承人想要对其进行表演或再创作，可以主动联系权利人获取授权，在缴纳合理费用之后合法使用剧本、曲目、创作形象等知识产权。知识产权的许可需要签订许可使用合同，主要内容包括许可使用的权利种类；许可使用的地域范围、期限；付酬标准和办法；违约责任等。著作权和邻接权中的人身权利不得许可，所以非遗传承人应当为权利人署名。

三是设计原创产品并进行权利登记。为更好地弘扬传统文化，应当鼓励非遗传承人创作原创产品并进行权利登记。原创产品的著作权登记、专利申请都有助于维护非遗传承人的权利。许多地方的版权局开通了线上作品登记系统，以便广大非遗工作者进行版权登记，比如云南省版权局开通的“云南版权网”，可以免费完成整个作品登记流程。产品整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，可提交外观设计专利申请。

同时，在根据非遗元素或使用非遗技艺创作作品之后，为了规避侵权风险，可以对作品进行外观设计专利权和著作权的规避检索。比如通过专业数据库，以设计开发对象的特征为主题关键字进行专利背景调查或著作权登记背景调查，也可以委托专业的知识产权法律服务机构进行反侵权检索分析，来保证产品的原创性。

（文章来源：《创意世界》2023年6月号）

编校：苑宝平，审读：郭丽、管文明