关于女职工合规用工相关问题的162个实务解答

深圳市律师协会

关于女职工合规用工相关问题的实务解答

目录

前言

第一部分孕期女职工合规用工

第二部分产期女职工合规用工

第三部分哺乳期女职工合规用工

第四部分三期女职工岗位薪资待遇合规用工

第五部分三期女职工离职合规用工

第六部分女职工其他事项合规用工

第七部分其他假期合规用工

第八部分律师实务

附录

前言

女职工劳动权益保护问题一直是社会关注的焦点，也是律师劳动法业务中比较疑难的法律问题。

劳动者权益受到《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国就业促进法》等法律特殊保护，而劳动者中的女职工由于其生理特点、担当家庭责任等客观原因，还同时受到《中华人民共和国妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等相关法律规定特殊保护。

为了应对不同社会发展阶段妇女权益保障面临的新情况和新问题，《中华人民共和国妇女权益保障法》迎来了第一次系统性地修订，并已于2023年1月1日起施行。同时，广东省关于育儿假相关规定目前已正式实施。但是由于女职工劳动权益相关纠纷具有多样性、复杂性、专业性等特点，导致律师在实际办理过程中，存在各类疑难问题，也出现了认知的不统一性，导致律师办理此类业务的办案质量参差不齐，也无法有效保护女职工合法权益。

为了帮助我市广大律师提高女职工劳动权益保护方面的专业水平，正确处理女职工劳动争议相关纠纷，依法保护女职工合法权益，构建和谐劳动关系，深圳市律师协会劳动法专业委员会特组织一批有丰富实战经验的劳动法律师，经过调研、分析、讨论、论证等一系列流程，撰写了本部实务解答。

本部实务解答具有如下亮点和特色：

一、属地性，仅适用于深圳地区的实务处理（其他地区可以作参考）。

二、实用性，针对实务性问题，提供正确解决方案。

三、合法性，严格对标国家及地方相关法律规定。

四、探索性，对于有争议问题，我们写出自己的思考。

需要说明的是，本实务解答不作为评判律师办案水平的依据，各位律师在使用过程中，应当注意具体业务的实际情况，以及具体业务的具体类型，以灵活运用和参考使用。

由于编写时间较短，错漏难免，敬请同仁不吝赐教。

最后，特别鸣谢本实务解答编写小组全体成员：

组长：彭湃

副组长：陈伟、顾良山、冼武杰

组员：陈蓉、达小叶、邓艳艳、段海宇、龚文勇、靳军、姜山、李雄、李建国、李建农、孟庆杰、欧小眯、谢伟文、姚植乔、姚艳艳、钟玲玲、张威、李佳越、陈琳、张倩、赵文华、赵乙桥

深圳市律师协会劳动法专业委员会

二〇二三年六月九日

第一部分 孕期女职工合规用工

一、什么是女职工的孕期？

答：孕期，是指女职工妊娠至休产假前的一段时期，即从女职工末次月经的第一天算起（并不是从同房的那天算起）至女职工产前15天开始休产假时截止。

二、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围有哪些？

答：女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：

1、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

2、从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；

3、非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

4、高处作业分级标准中规定的高处作业；

5、冷水作业分级标准中规定的冷水作业；

6、低温作业分级标准中规定的低温作业；

7、高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

8、噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；

9、体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

10、在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。

根据《女职工劳动保护特别规定》第十三条第二款规定，用人单位安排孕期女职工从事禁忌作业的，由政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府责令关闭。

三、孕期女职工的劳动保护措施？

答：孕期女职工有如下劳动保护措施：

1、孕期女职工不能适用无过错性辞退和经济性裁员；

2、孕期女职工劳动合同期满，劳动合同需顺延，不得到期终止；

3、在女职工怀孕期间，不能适应原劳动岗位的，应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的岗位；

4、孕期女职工经医疗机构诊断确需保胎休息的，保胎休息的时间按照病假处理；

5、女职工怀孕7个月以上的，每天安排1小时工间休息，工间休息时间视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资，并不得安排延长工作时间或者从事夜班劳动（当日22点至次日6点）；

6、孕期女职工，从事立位作业的，应在其工作场所设休息座位；

7、女职工在劳动时间内按照规定进行产前检查的，所需时间计入劳动时间并正常支付工资；

8、用人单位不得安排怀孕女职工从事孕期禁忌作业。

四、孕期女职工进行产前检查，是事假还是病假？

答：既不是事假，也不是病假，应视为正常劳动时间。

为了保护孕妇和胎儿的健康，孕期女职工应当按照卫生部门的要求做产前检查，孕期女职工在劳动关系存续期间进行产前检查的，应当视为其正常出勤，不能按照病假、事假处理。对在生产第一线的孕期女职工，用人单位应该减少生产定额，以保证女职工产前检查时间。

《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”

五、用人单位规章制度规定孕期女职工产前检查的时间、频次、次数，产前检查是否应按照制度执行？

答：现实中，每个孕妇个体情况会有不同，孕期女职工的产前检查的项目、频次、次数，应由专业医生作出判断，即便用人单位规章制度对此作出规定，也不能按照规章制度限制孕期女职工产前检查的时间、次数。只要女职工提供了产前检查的相关证明，用人单位均应将产前检查所需时间计入劳动时间。

六、孕期女职工的产前检查次数，到底有多少次？

答：深圳市孕期女职工的产前检查次数，原则上一共十二次，医院可以根据孕期女职工身体状况及孕期状况等因素决定是否增加产前检查次数。

《深圳市人力资源和社会保障局关于<广东省职工生育保险规定>的实施办法》附件一《深圳市生育保险产前检查项目一览表》对产前检查规定如下：

第一次检查：（13周之前）建立《深圳市母子保健手册》；尿HCG、妇科检查、血常规、尿常规、心电图、超声常规检查、胎盘成熟度检查、血红蛋白电泳试验（地贫筛查）；

第二次检查：（16-18周）产前检查（均含胎心多普勒）、血型（ABO、Rh）、血常规、尿常规、肾功能3项（尿素氮、肌酐、尿酸）、肝功能6项（谷草转氨酶、谷丙转氨酶、总蛋白、白蛋白、总胆红素、胆汁酸）、乙肝两对半、丙肝病毒抗体、梅毒血清抗体、血糖、唐氏筛查项目（包括甲胎蛋白、雌三醇、绒毛膜促性腺激素）、甲功三项（备选）；

第三次检查：（20-24周）产前检查、尿常规、超声常规检查（包括胎儿产前诊断项目）、胎儿脐血监测和胎盘成熟度检测；

第四次检查：（24-28周）产前检查、尿常规、血糖筛查、抗D滴度检查（备选）；

第五次检查：（28-30周）产前检查、尿常规、ABO抗体检测；

第六次检查：（30-32周）产前检查、血常规、尿常规、超声常规检查、胎盘成熟度检测；

第七次检查：（32-34周）产前检查、尿常规；

第八次检查：（34-36周）产前检查、胎心监测、尿常规；

第九次检查：（37周）产前检查、尿常规、超声常规检查、胎盘成熟度检测、血常规、肾功能3项（尿素氮、肌酐、尿酸）、肝功能6项（谷草转氨酶、谷丙转氨酶、总蛋白、白蛋白、总胆红素、胆汁酸）、胎心监测；

第十次检查：（38周）产前检查、胎心监测、尿常规；

第十一次检查：（39周）产前检查、尿常规、超声常规检查、胎盘成熟度检测、胎心监测；

第十二次检查：（40周）产前检查、胎心监测、尿常规。

另外，阴道分泌物检查、宫颈脱落细胞学检查、宫颈分泌物检测淋球菌、宫颈分泌物检测沙眼衣原体等检查根据需要备选。

七、孕期女职工进行产前检查，没有请假，是否可以按旷工处理？

答：视情况而定。

因孕期女职工有义务遵守用人单位考勤制度及劳动纪律，故孕期女职工进行产前检查的，应履行用人单位的请假手续。

用人单位作为管理者，在孕期女职工缺勤的情况下，应从保护怀孕女职工角度出发，主动向孕期女职工了解缺勤的原因。如果孕期女职工确系因产前检查导致缺勤的，应及时提醒孕期女职工补办请假手续。因此，用人单位对于孕期女职工缺勤的情况，不能简单粗暴一律按旷工处理，而应根据具体情况，分别进行处理：

第一种情况：经用人单位提醒，孕期女职工在合理期限内提交产检的相关医疗证明，不宜按旷工处理。

第二种情况：经用人单位提醒，孕期女职工在合理期限内未提交产检的相关医疗证明，可按旷工处理。

八、孕期女职工参加产前孕期保健、优生优育等讲座的时间，是否属于产前检查？

答：孕期女职工参加孕期保健、优生优育等讲座的时间，不属于产前检查。

《深圳市生育保险产前检查项目一览表》规定的产前检查项目中，并无参加孕期保健、优生优育等讲座的项目，故孕期女职工因参加孕期保健、优生优育等讲座的时间，不属于劳动时间，用人单位可以按事假处理。

九、未婚先孕是否违反计划生育政策，未婚先育是否违反计划生育政策？

答：未婚先孕不违反计划生育政策，未婚先育视情况而定。

《广东省人口与计划生育条例》第十八条规定：“提倡适龄婚育、优生优育。

一对夫妻可以生育三个子女。”依据该规定，符合计划生育政策的生育应同时具备两个因素：1、夫妻；2、生育不超过三孩。

未婚先孕，因还未有生育的事实，故不违反计划生育政策。

未婚先育，如女职工补办结婚登记且生育不超过三孩的，亦不违反计划生育政策。如未补办结婚登记的，则违反计划生育政策。

十、用人单位是否可以安排孕期女职工加班或值夜班？

答：用人单位不得安排怀孕7个月以上的女职工加班或值夜班。

《女职工劳动保护特别规定》第六条第二款规定：“对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。”按照该规定，怀孕7个月以内的女职工，是否可以安排加班，视劳动强度而定，但用人单位安排女职工加班，应与女职工协商一致。用人单位不得安排怀孕7个月以上的女职工加班或值夜班。根据《女职工劳动保护特别规定》第十三条第一款规定，用人单位安排怀孕7个月以上的女职工加班或值夜班的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

十一、禁忌岗位的女职工在试用期内怀孕的，用人单位应如何处理？

答：禁忌岗位的女职工在试用期内怀孕的，属于不能适应原岗位的情形，用人单位应调整女职工至合适的岗位。

即便用人单位与禁忌岗位的女职工约定，怀孕即视为不符合录用条件，因该录用条件涉嫌就业歧视（歧视怀孕女职工），约定违法，故用人单位不能依据该约定辞退女职工。

人力资源社会保障部、教育部等九部门《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》规定：“二、依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。......不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。......坚决禁止就业性别歧视行为。”

十二、孕期女职工流产的，如何享有流产假？

答：孕期女职工流产的，视不同情形，享有天数不等的流产假。

《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条第二款规定：“女职工怀孕未满4个月终止妊娠的，根据医疗机构的意见，享受15天至30天产假；怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的，享受42天产假；怀孕满7个月终止妊娠的，享受75天产假。”

十三、未婚先孕女职工流产的，是否可以享受流产假？

答：未婚先孕女职工流产的，应享有流产假。

《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条第二款规定的流产假期并没有区分女职工的婚姻状况，女职工流产的，依法享有流产假。用人单位不能因女职工未婚而剥夺其享有流产假的法定权利。

十四、孕期女职工流产休假的，休假期间是否计入医疗期？

答：流产假不计入医疗期。

因流产假属于产假的性质，与病假的性质不同，故孕期女职工休流产假期间不计入医疗期。

十五、孕期女职工是否可以申请产前假？

答：广东地区没有产前假的规定。

产前假，是正常产假之外的假期。产前假与正常产假中产前休息15天，不是同一概念。

目前，我国对于产前假的相关内容并没有统一的规定。一些地区的地方性法规中对此作出了具体明确的规定。比如：《上海市女职工劳动保护办法》第十二条规定：“女职工妊娠七个月以上……如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。”

故广东孕期女职工申请休产前假，没有法律依据。用人单位有产前假的相关规定的，从其规定。

十六、孕期女职工请病假，是否必须得到用人单位的批准？

答：只要孕期女职工有病假证明，并按规定办理了病假手续，无论用人单位是否批准女职工休病假，女职工都有权休病假。

实务中，用人单位为了防止职工“小病大养”甚至“无病装病”，大多会在规章制度中规定病假的申请和审批程序。有些用人单位甚至规定，职工请病假须经用人单位批准后方可离岗休息。此类规定对职工没有约束力。若职工病情是必须治疗休息的，为保护职工身体健康，必须允许职工休病假，无须经过用人单位批准才可以享有。

故职工只要有合法资质的医疗机构开具的病假证明，并按规定办理了病假手续，不管用人单位是否批准，职工都有权休病假。

十七、孕期女职工因身体不适，是否可以请保胎假？

答：女职工经医疗机构诊断确需保胎休息的，可以请保胎假。用人单位必须批准，该期间属于病假。

《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十条第二项规定：“在女职工怀孕期间，用人单位应当遵守以下规定:（二）女职工经医疗机构诊断确需保胎休息的，保胎休息的时间按照病假处理。”

十八、孕期女职工的保胎假超过孕期女职工的医疗期，用人单位是否可以不批假？

答：孕期女职工经医疗机构诊断确需保胎休息，即便其所休保胎假超过法定医疗期，用人单位应当批准女职工休保胎假。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；”按照该规定，孕期女职工只要有医疗机构出具的病休证明，其确需保胎休息的，即便其所休保胎假（病假）超过了法定的医疗期，用人单位也不能解除劳动合同，只能批准女职工休保胎假。

十九、孕期女职工，长期请事假或病假，用人单位是否可以停缴社会保险？

答：用人单位应当依法为孕期女职工缴纳社会保险。

缴纳社会保险是用人单位的法定义务。孕期女职工长期请事假或病假，虽然用人单位可以不支付其事假期间工资或者仅支付医疗期内病假工资，但法律并未规定，女职工请事假或病假可以免除用人单位缴纳社会保险的法定义务。

二十、办公室新装修，孕期女职工是否可以拒绝到办公室上班而居家办公？

答：视办公室的环境有无有害成分而确定。

女职工在孕期禁忌从事的劳动范围，包括作业场所空气中“苯“等这些有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。用人单位新装修的办公室，空气中一般包含有“苯”等有害成分。所以，从常理推断，在新装修的办公环境工作，会影响胎儿健康。孕期女职工以此为由拒绝到岗，具有一定合理性。用人单位要求女职工到岗的，应提供办公室环境无害的检测证明，否则，女职工有权拒绝。

二十一、女职工在接受人工辅助生殖技术（试管婴儿）期间休假的，是按病假处理还是按事假处理？

答：应按病假处理。

全社会都有义务鼓励、保障女性生育权的行使，包括保障不孕症妇女接受人工辅助生殖技术而受孕的权利，这也是社会主义核心价值观的应有之义。女职工通过人工辅助生殖的技术手段受孕，在准备阶段、手术移植胚胎、观察受孕情况的受孕前期，必然需要较长时间的休息，这既符合一般的医疗要求，也与一般社会大众对孕前期妇女需要格外观察身体状况的认知相吻合，故应该按病假处理。

第二部分 产期女职工合规用工

二十二、什么是女职工的产期？

答：女职工的产期是指女职工的产假期间，即女职工生育前15天至产假、奖励假结束的期间。

二十三、女职工的产假天数是多少天？

答：女职工生育，享有产假98天，其中产前可以休假15天。难产的，增加（难）产假30天；多胞胎生育的，每多生一个，增加产假15天；符合计划生育政策生育的，另有奖励假80天。

《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条第一款规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；生育时遇有难产的，增加30天产假；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天产假；符合法律、法规规定生育子女的，按照《广东省人口与计划生育条例》的有关规定享受奖励假。”

《广东省人口与计划生育条例》第三十条第一款规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，……”

二十四、剖腹产是否属于难产？

答：剖腹产属于难产。

1989年施行的《广东省女职工劳动保护实施办法》第六条规定：“……生育时遇有难产的（如剖腹产、Ⅲ度会阴破裂者），可增加产假三十天。……”

虽然《广东省女职工劳动保护实施办法》因《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》于2017年2月1日起施行而同时废止，但司法实务中，仍然秉持上述判定标准，认定剖腹产、Ⅲ度会阴破裂者属于难产。

二十五、女职工请休产假后，难产假、多胞胎假、奖励假是否需要再次申请？

答：不需要再次申请，但女职工应当及时提交相应材料给用人单位。

女职工除了享受98天基础产假天数外，在符合条件的情况下，依法还享有难产假、多胞胎假、奖励假等产假假期。上述产假假期作为法定假期，其假期天数是由相关法规直接规定。因此，在女职工请休产假，用人单位已确认女职工休产假后，如女职工符合其他相应的产假假期情形，其应享受的其他产假假期天数是确定的，无需再次申请休难产假、多胞胎假或奖励假等其他产假假期。

二十六、违反计划生育政策生育子女的，是否还可以休产假？

答：违反计划生育政策生育子女的女职工，有权享受产假。

《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十一条第一款规定了女职工不同情形下可以享受产假的具体天数，该规定并没有限定女职工需要符合计划生育政策生育，故女职工只要有生育的事实，为了保障其可以通过休假恢复身体健康，女职工应该按照上述规定享受产假。

二十七、现在是否还有晚育假？

答：没有。

晚育假是我国计划生育政策执行“一对夫妇只生育一个孩子”，提倡晚婚晚育情况下，由地方增加的一个产假奖励假期。但是，自2016年1月1日起，我国全面执行“一对夫妇可以生育两个孩子”的计划生育政策，晚育假就退出了历史的舞台。取代晚育假的是各地出台的鼓励生育的奖励假期。

二十八、如何理解产前休假15天，是否必须在预产期内休完？

答：产前休假15天并不是必须在预产期内休完。

预产期并非一个完全确定的日期，实践中，也很难保证产前休假恰好可以休假15天，因此，用人单位若严格按照预产期计算产前休假天数，并以此计算旷工天数，不合法。

因预产期只是一种预测，故原劳动部《<女职工劳动保护规定>问题解答》中进一步明确，女职工产假分为产前假、产后假两部分，即产前假15天，产后假75天（因原规定女职工产假天数为90天）。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。

虽然《女职工劳动保护规定》已经废止失效，但现行有效的《女职工劳动保护特别规定》对产前休假的相关规定没有改动，该解答的精神依然可以适用。

二十九、产假是否包括法定节假日和休息日？

答：产假包括法定节假日和休息日。

根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》的相关规定，产假应包括星期日（当时执行每周工作6天、每天工作8小时的工作时间制度）及法定假日在内，不再补假。虽然《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》是在1953年颁发的，但目前并没有废止，现行有效。故实践中，法定节假日和休息日都是包含在正常产假中的，不再另行补假。

三十、产假是否可以分开休？

答：原则上，产假应一次性休完，不可以分开休。

《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》第九条规定：“……产假、看护假的假期原则上应一次性连续安排，假期内遇公休假日的，均不另加假期天数。”虽然《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》将于2023年6月30日失效，但该规定的精神依然可以适用。

三十一、女职工休完产假，是否还可以享受当年度的带薪年休假？

答：因带薪年休假和产假是不同的假期种类，故在女职工没有其他不能享受带薪年休假情形的前提下，女职工休完产假还能享受当年度的带薪年休假。

《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”

《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”

三十二、女教师产假遇到寒暑假，是否可以顺延？

答：女教师产假遇到寒暑假，其寒暑假的休假时间可以顺延。

教师行业相比其他行业具有其特殊性，即教师一年可以享受寒暑假。若女教师的产假和寒暑假的假期刚好发生重合，若不允许顺延，不太合理。基于此，原国家教委于1992年3月30日的“教人〔1992〕8号”《关于女教师产假有关问题的复函》规定：“关于教师产假正值寒假期间可否延长寒假时间的问题，根据劳动部劳安字（1989）1号文件精神和劳动部有关部门的意见，经研究，同意女教师产假若正值寒假期间，其寒假休假时间可以顺延。请各地根据学校实际情况执行。此复。”

三十三、女职工与用人单位协商一致，女职工是否可以提前超过15天休产假？

答：女职工是否可以提前超过15天休产假，视情况而定。

我国法律规定，女职工产假98天，其中产前休假15天，产后休假83天。上述规定的目的是为了保障女职工生育后有足够的休息时间恢复身体健康，故女职工在产后休假83天应该得到保障。

女职工与用人单位协商一致，女职工是否可以提前超过15天休产假，取决于女职工生育后的休假天数（含奖励假等）是否不低于83天。如不低于83天的，则双方协商一致，女职工提前超过15天休产假，应予以准许。如低于83天的（比如：提前三个月休产假），则应允许女职工产后休假不低于83天，此时，不能认定女职工未按通知返岗上班属于旷工。女职工提前休的部分假期天数，应按照事假处理。

三十四、用人单位在入职时要求女职工减少产假天数的书面承诺，是否有效？

答：用人单位在入职时要求女职工减少产假天数的书面承诺无效。

在用工过程中，用人单位与女职工并不是平等的关系，而是管理与被管理的关系。女职工在入职时，为了能够谋得工作，可能会屈服于用人单位的要求，违心承诺少休产假。故女职工有关其减少产假天数的书面承诺，其一，并不是女职工的真实意思表示；其二，该书面承诺的内容属于免除用人单位的法定责任、排除劳动者权利的条款，应属无效条款。

三十五、职工接受计划生育手术，是否可以休假？

答：职工依法可以享受计划生育手术休假。

《广东省人口与计划生育条例》第三十一条规定：“职工接受节育手术的，享受国家规定的假期。同时施行两种节育手术的，合并计算假期。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”

《广东省职工生育保险规定》第十六条第一款第三项规定：“职工享受计划生育手术休假：取出宫内节育器的，计1天；放置宫内节育器的，计2天；施行输卵管结扎的，计21天；施行输精管结扎的，计7天；施行输卵管或者输精管复通手术的，计14天。”

《广东省职工生育保险规定》第十六条第二款规定：“同时存在两种以上计划生育手术情形，或者同时存在生育和计划生育手术情形的，合并计算享受生育津贴的假期天数。”

三十六、女职工产假期满工作是否有恢复期？

答：女职工产假期满上班有1周至2周的恢复期。

《女职工劳动保护特别规定》第十五条规定：“女职工产假期满恢复工作时，允许有1周至2周的时间逐步恢复原定额的劳动量。”

《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十五条规定：“女职工产假期满上班，用人单位应当给予1至2周的适应时间。”

三十七、外籍女职工是否需要遵守计划生育政策？

答：不需要。

《中华人民共和国人口与计划生育法》第二条第一款规定：“我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策。”

《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”

《广东省人口与计划生育条例》第二条规定：“居住在本省行政区域内的中国公民和户籍在本省而居住在省外的公民，以及本省行政区域内的一切国家机关、社会团体、企业事业单位和群众自治组织应当遵守本条例。”

上述规定已明确计划生育是我国的基本国策，适用主体为我国公民，外籍女职工非我国公民，故无需遵守我国的计划生育政策。

三十八、外籍女职工是否可以享受奖励假，外籍女职工可以享受的产假天数是多少天？

答：外籍女职工不享受80天奖励假，除此之外，外籍女职工享受的产假天数与中国籍女职工一致，即基础产假98天，其中产前休假15天。难产的，增加（难）产假30天；多胞胎生育的，每多生一个，增加产假15天。

女职工可以享受生育奖励假的前提是其符合计划生育政策生育，因外籍女职工不执行我国的计划生育政策，故其无权享受因实施计划生育政策生育的奖励假。

第三部分 哺乳期女职工合规用工

三十九、什么是三期女职工的哺乳期？

答：女职工的哺乳期，是指女职工产假、奖励假结束之日至婴儿满一周岁前一天的期间。

四十、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围有哪些？

答：女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：

1、作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；

2、非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；

3、体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；

4、作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。

根据《女职工劳动保护特别规定》第十三条第二款规定，用人单位安排哺乳期女职工从事禁忌作业的，由政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府责令关闭。

四十一、用人单位是否可以安排哺乳期女职工加班或值夜班？

答：用人单位不可以安排哺乳期女职工加班或值夜班。

《女职工劳动保护特别规定》第九条第一款规定：“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。”按照该规定，用人单位不可以安排哺乳期的女职工加班或值夜班。根据《女职工劳动保护特别规定》第十三条第一款规定，用人单位安排哺乳期的女职工加班或值夜班的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款

四十二、女职工的哺乳时间如何规定？哺乳时间，是否包含了路途时间？

答：《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十七条第二款规定：“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。哺乳时间和在本单位内为哺乳往返途中的时间，视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”

四十三、人工喂养婴儿的女职工或违反计划生育政策的女职工，是否都可以享有哺乳时间？

答：在哺乳期内的女职工，其在每天的劳动时间内享有哺乳时间。

女职工是否享有哺乳时间，与哺乳方式（母乳喂养还是人工喂养）无关，与是否违反计划生育政策亦无关。

四十四、一周岁以内的婴儿在老家由亲属喂养，女职工是否还享有哺乳时间？

答：女职工享有哺乳时间的前提是其正在哺乳未满一周岁的婴儿，如果婴儿在老家由其他亲属喂养，女职工并没有哺乳的，其不应享有每天劳动时间内的哺乳时间。

四十五、哺乳期女职工休假期间，是否还享有哺乳时间？（比如：请事假一天8小时，女职工是否可以主张，这里面包含了1小时的哺乳时间，其事假时间仅有7小时？）

答：不享有哺乳时间。

哺乳时间是用人单位为在每天劳动时间内的哺乳期女职工安排的，如女职工当天休假，未提供劳动的，则其不享有当天1小时的哺乳时间。

四十六、哺乳时间是否可以允许“加减乘除”？

答：哺乳时间允许“加减”，不允许“乘除”。

所谓哺乳时间“加法”，是指用人单位允许哺乳期女职工延迟1小时上班；哺乳时间“减法”，是指用人单位安排哺乳期女职工提早1小时下班；哺乳时间“乘法”，是指哺乳期女职工每8个工作日内，可休息1天假期的做法；哺乳时间“除法”，是指哺乳期女职工将1小时的哺乳时间分散到工作时间内休息。

实践中，哺乳时间，常见的做法是“加法”或“减法”，即允许哺乳期女职工延迟1小时上班或提早1小时下班。哺乳时间的“乘法”或“除法”，严格来说，不符合法律规定给予女职工哺乳时间的立法本意，原则上不应准许。因每天一小时哺乳时间是让女职工可以陪伴婴儿，每天均有一定时间为婴儿哺乳，它更强调通过母亲陪伴、母乳喂养的方式，促进婴儿体格和大脑发育，增强婴儿免疫力，允许哺乳时间“乘法”或“除法”并不能够实现其价值。即每天1小时的哺乳时间具有一定社会法性质，应具有强制性。

四十七、哺乳时间是否就是哺乳假？哺乳假的工资如何确定？

答：哺乳时间和哺乳假不是同一概念。哺乳假期间的工资待遇由用人单位与女职工协商决定。

哺乳时间是指用人单位应当安排哺乳期女职工在每天劳动时间内喂养婴儿的时间。哺乳时间不需要女职工申请就可以享受。

哺乳假是指女职工产假期满后上班确有实际困难，经本人申请，用人单位批准后可以享受的假期。

《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十六条规定：“女职工产假期满，确有实际困难的，经本人申请，用人单位批准，可以请哺乳假至婴儿1周岁。哺乳假期间的工资待遇由双方协商决定。”

四十八、女职工请哺乳假，用人单位是否可以不批准？

答：用人单位可以不批准哺乳假。

从哺乳假的规定用词是“可以”而非“应当”可知，哺乳假是以用人单位审批同意为前提，用人单位可以不批准女职工休哺乳假。

四十九、女职工提供医院证明婴儿存在“早产、营养不良”等实际困难，申请哺乳假，但用人单位不批准，女职工未返岗上班的时间，是否可以按照旷工处理？

答：我们不建议用人单位按照旷工处理，用人单位按事假处理更妥当。

虽然是否准许哺乳假是用人单位用工自主权的范畴，用人单位确实有权不批准女职工哺乳假。但即便用人单位未批准女职工哺乳假，如女职工提供了医疗机构证明婴儿身体状况不佳，女职工确实存在着无法返岗上班的实际困难，用人单位对女职工缺勤天数按旷工处理，不符合公序良俗的精神，存在法律风险。

五十、哺乳期是否可以延长？

答：特定情形下哺乳期可以延长，但延长期限不超过6个月。

《女职工保健工作规定》第十二条第三款规定：“婴儿满周岁时，经县（区）以上（含县、区）医疗或保健机构确诊为体弱儿，可适当延长授乳时间，但不得超过6个月。”

原劳动部《<女职工劳动保护规定>问题解答》第15条的内容为：哺乳期满，有的婴儿身体特别虚弱，或正值夏季，可否适当延长哺乳期？

答：女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满时正值夏季，也可延长一、二个月。

虽然《女职工劳动保护规定》已经废止失效，但该问题解答的精神依然适用。

我们认为，从上述规定来看，特定情形下哺乳期可以延长，而且特定情形下延长哺乳期，亦符合法律法规定对女职工权益进行特殊保护的立法目的，故在上述文件规定的特殊情形下，哺乳期可以适当延长，但延长期限最长不得超过六个月。

第四部分 三期女职工岗位薪资待遇合规用工

五十一、孕期女职工不能适应原劳动，用人单位是否可以调整工作岗位，调整工作岗位后是否可以降低工资？

答：孕期女职工不能适应原劳动，其有权要求调整至其能够适应劳动的工作岗位（即工作强度低一些的工作岗位）或者减轻工作量，用人单位也可以主动调整或减轻工作量，但是用人单位不得以调整岗位为由降低孕期女职工的工资。

《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”

《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或服务协议。”

五十二、三期女职工不胜任工作，用人单位是否可以调整工作岗位？调整工作岗位后是否可以调整工资？

答：三期女职工不胜任工作，用人单位有权调整工作岗位，调整工作岗位后可以调整工资。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，劳动者不能胜任工作，用人单位可以调整劳动者工作岗位。

原劳动部办公厅在《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》中亦明确：“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。”

上述规定说明，“三期”女职工不胜任工作，用人单位有权调整工作岗位。因该情况用人单位调整工作岗位，并非基于女职工在“三期”内，而是因女职工个人工作能力不足导致的，根据以岗定薪、薪随岗变的原则，用人单位有权调整三期女职工的工资。

五十三、孕期女职工不能适应原劳动和孕期女职工不能胜任工作，有何不同？

答：孕期女职工不能适应原劳动是指女职工因怀孕引起的对原劳动的短期不适应，主要是因孕期生理原因导致的，但孕期过后，可以恢复适应。

孕期女职工不能胜任工作与女职工是否怀孕无关，而与其工作能力不足相关。考虑到女职工处于孕期，劳动能力肯定会有一定程度的下降，故在用人单位减轻女职工合理工作量之后或者给女职工重新调整工作岗位之后，女职工仍然不能完成工作任务的，才可以认定为不胜任工作。

五十四、什么情况下，用人单位可以对三期女职工予以调岗？

答：用人单位有权对三期女职工予以调岗的情形可以分为两类：基于法定情形的调岗和基于用工自主权的调岗。

基于法定情形的调岗包括：1、用人单位与三期女职工协商一致可以调岗；2、孕期女职工不能适应原劳动可以调岗；3、三期女职工患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作可以调岗；4、三期女职工不胜任工作可以调岗；5、客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行可以调岗。

基于用工自主权的调岗需要同时满足以下条件：1、基于用人单位生产经营需要；2、调岗后三期女职工的工资水平与原岗位基本相当；3、不属于对劳动合同约定的较大变更；4、对三期女职工不存在歧视性、侮辱性；5、对其他劳动条件不产生较大影响；6、三期女职工能够胜任调整后的岗位；7.工作地点作出不便调整后，用人单位提供必要协助或补偿措施。

五十五、用人单位以女职工休产假期间岗位已被他人替代为由调整女职工的岗位，是否合法？

答：既不合法，也不合理。

女职工产假结束后返岗并不符合前述可以调岗的任一情形，因此，除非另有约定，用人单位仅以女职工休产假期间岗位已被他人替代为由调整女职工的岗位，该调岗事由缺乏合法性及合理性。

五十六、什么情况下，用人单位可以对三期女职工予以调薪？

答：除用人单位与三期女职工协商一致或三期女职工因不胜任工作调岗而调薪外，用人单位不得对三期女职工予以调薪。

当然，不得调薪并不意味着用人单位必须全额发放与女职工工作业绩、工作表现挂钩的全部劳动报酬，如果用人单位有严格完善的工资管理制度，那么与工作业绩相挂钩的绩效奖金、销售提成，与出勤天数相挂钩的全勤奖金，用人单位可以根据女职工当月工作业绩、出勤天数予以发放。

五十七、用人单位对三期女职工违法调岗降薪的后果是什么？

答：三期女职工可以要求恢复原岗位原工资待遇，补发工资差额。违法调岗降薪可以认定为用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件或未及时足额支付劳动报酬，三期女职工可以据此提出被迫解除劳动合同进而要求其支付经济补偿并要求足额支付劳动报酬。

五十八、孕期女职工的产前检查工资如何发放？

答：孕期女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。故孕期女职工的产前检查工资，用人单位应按其正常工资标准予以发放。

五十九、孕期女职工保胎假期间工资应如何发放？

答：孕期女职工保胎假在法定医疗期内的，其工资按病假工资发放。孕期女职工的保胎假超出法定医疗期内的，用人单位可以不用支付孕期女职工工资。

《深圳市员工工资支付条例》第二十三条规定：“员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但是不得低于本市最低工资标准的百分之八十。”

按照上述规定，如孕期女职工保胎假在法定医疗期内的，其工资按病假工资发放，即不低于女职工正常工作时间工资的百分之六十，同时不得低于深圳市最低工资标准的百分之八十。如孕期女职工医疗期满后，仍需请保胎假而不能返岗的，我们认为，因深圳市法规仅规定了医疗期内的病假工资，未规定医疗期以外的病假工资，故该情况下，女职工主张医疗期满后的病假工资，没有法律依据，用人单位可以不支付工资。一定程度上可以理解该情形为：女职工不能到岗工作，系因个人原因造成的，属于因女职工本人个人原因造成的停工情形，用人单位无需支付其停工工资。

六十、生育保险费如何缴纳，职工个人是否需要缴纳生育保险费？

答：《深圳市人力资源和社会保障局关于<广东省职工生育保险规定>的实施办法》第四条第一款规定：“用人单位按照本单位上月职工工资总额1%的比例缴纳生育保险费。”

《广东省职工生育保险规定》第八条规定：“用人单位应当按月缴纳职工基本医疗保险费（含生育保险费）。职工个人应当按月缴纳职工基本医疗保险费，不缴纳生育保险费。”

六十一、生育保险待遇包含哪些内容？

答：生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。

生育医疗费用包括下列各项费用：（一）生育的医疗费用。包括符合国家和省规定的产前检查、终止妊娠（含宫外孕终止妊娠）、分娩住院期间的费用，终止妊娠、分娩住院期间诊治妊娠合并症、并发症的费用。（二）计划生育的医疗费用。包括放置或者取出宫内节育器，施行输卵管、输精管结扎或者复通手术、人工流产、引产术等发生的医疗费用，施行计划生育手术期间诊治合并症、并发症的费用。（三）法律、法规规定的其他项目费用。

生育津贴包括女职工生育享受产假；女职工终止妊娠享受产假；职工享受计划生育手术休假三种情形。

六十二、哪些人可以享受生育保险待遇？

答：用人单位已缴纳生育保险费的，其职工享受生育医疗费用和生育津贴待遇，其职工未就业配偶按照规定享受生育医疗费用待遇，不享受生育津贴。职工未就业配偶已参加职工基本医疗保险或者城乡居民基本医疗保险并享受相关待遇的，不再享受生育医疗费用待遇。参加职工基本医疗保险的灵活就业人员，按照规定享受生育医疗费用待遇，不享受生育津贴，其享受生育医疗费用待遇的起止时间与享受职工基本医疗保险待遇的时间一致。

六十三、女职工生育或流产的医疗费用如何支付？

答：《女职工劳动保护特别规定》第八条第二款规定：“女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”

六十四、用人单位未为男职工参加生育保险，男职工未就业配偶生育的，其医疗费用如何处理？

答：由用人单位支付生育的医疗费用。

《广东省职工生育保险规定》第三十条第一款规定：“用人单位未按照规定为职工办理生育保险登记或者未按时足额缴费的，依照《中华人民共和国社会保险法》等法律法规的规定处理；造成职工或者职工未就业配偶不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本规定及所在地级以上市规定的生育保险待遇标准支付相关费用。”

六十五、生育津贴和产假工资是否是同一概念，生育津贴和产假工资是否可以同时享受？

答：生育津贴和产假工资不是同一概念，生育津贴和产假工资不能同时享受。

生育津贴和产假工资在发放主体、享受条件等方面不同。

《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定：“职工已经享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。……”

六十六、女职工奖励假期间，是否享受生育津贴？

答：女职工奖励假期间，不享受生育津贴，由用人单位支付工资。

《广东省职工生育保险规定》第十六条第一款规定：“职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：（一）女职工生育享受产假：顺产的，计98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天。（二）女职工终止妊娠享受产假：怀孕未满4个月终止妊娠的，根据医疗机构的意见，计15天至30天；怀孕4个月以上7个月以下终止妊娠的，计42天；怀孕满7个月终止妊娠的，计75天。（三）职工享受计划生育手术休假：取出宫内节育器的，计1天；放置宫内节育器的，计2天；施行输卵管结扎的，计21天；施行输精管结扎的，计7天；施行输卵管或者输精管复通手术的，计14天。

《广东省人口与计划生育条例》第三十条第一款规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假……在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”

六十七、职工生育津贴按什么标准计发？

答：《广东省职工生育保险规定》第十五条规定：“职工应当享受的生育津贴，按照职工生育或者施行计划生育手术时用人单位上年度职工月平均工资除以30再乘以规定的假期天数计发。用人单位上年度职工月平均工资按照本单位上一自然年度参保职工各月缴费工资之和，除以其各月参保职工数之和确定。本年度新参保的用人单位，生育津贴以该单位本年度参保职工月平均工资为基数计算。”

六十八、职工生育津贴高于或低于本人实际工资的，如何处理？

答：《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款规定：“……生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

例子1：小王是A公司的职工，其生育前12个月平均工资是4500元，最近刚休完98天产假。A公司上一年度职工的月缴费平均工资是5000元。

小王休产假期间的产假工资总额：4500元÷30天×98天=14700元；

小王休产假期间的生育津贴总额：5000元÷30天×98天=16333.33元。

因生育津贴高于小王原工资标准，A公司应当将生育津贴余额1633.33元（16333.33元-14700元=1633.33元）支付给小王。

例子2：小李是B公司的职工，其生育前12个月平均工资是5000元，最近刚休完98天产假。B公司上一年度职工的月缴费平均工资是4500元。

小李休产假期间的产假工资总额：5000元÷30天×98天=16333.33元；

小李休产假期间的生育津贴总额：4500元÷30天×98天=14700元。

因生育津贴低于小李原工资标准，B公司应当补足差额1633.33元（16333.33元-14700元=1633.33元）。

六十九、用人单位未按本单位职工实际工资标准缴纳基本医疗保险费，造成女职工产假期间的生育津贴低于本单位职工月平均工资标准的，用人单位是否应当补足差额？

答：用人单位应当补足差额。

《广东省职工生育保险规定》第三十条第二款规定：“用人单位未按时足额申报缴纳本单位职工基本医疗保险费造成职工生育津贴损失的，由用人单位补足。”

七十、用人单位已经参加生育保险，但因为某些原因未能连续缴费的，应如何处理？

答：按照《广东省职工生育保险规定》、《深圳市人力资源和社会保障局关于<广东省职工生育保险规定>的实施办法》的相关规定，用人单位已缴纳生育保险费且职工累计参加生育保险满1年的，职工和职工未就业配偶享受生育保险待遇。用人单位已缴纳生育保险费但职工累计参加生育保险不满1年的，职工和职工未就业配偶可在累计参加生育保险满1年后，申领相关的生育保险待遇。用人单位停止缴纳生育保险费的，其职工和职工未就业配偶自次月起停止享受生育保险待遇遇。

故用人单位已经参加生育保险，但停止缴费的，其可以重新缴纳生育保险费，只要职工累计参加生育保险满1年，即可享受生育保险待遇。

七十一、原用人单位一直未缴纳生育保险费，女职工入职新用人单位后，新用人单位缴纳了生育保险费，但因女职工累计参加生育保险不满1年，导致其无法享受生育保险待遇，女职工可以向原用人单位主张生育保险待遇损失吗？

答：女职工不能向原用人单位主张生育保险待遇损失。

女职工生育的医疗费用和产假期间的生育律贴，用人单位已为女职工按时足额缴纳生育保险费且女职工累计参加生育保险满一年的，由生育保险基金予以支付。对于用人单位未参加生育保险的，由用人单位予以支付。但是，女职工不是在原用人单位工作期间生育及休产假的，无论原用人单位是否缴纳生育保险费，原用人单位均无需支付女职工生育保险待遇。女职工的生育医疗费用，由个人支付。女职工的产假津贴，由现用人单位予以垫付。现用人单位可以继续为女职工足额缴纳生育保险费，待女职工累计参加生育保险满一年，女职工可在其生育后一年内向社保机构提出报销生育医疗费用的申请，现用人单位可在向女职工垫付生育津贴后1年内，向社保机构申请支付生育津贴。

七十二、未婚先育、生育四胎等违反计划生育政策的女职工，是否享受生育保险待遇？

答：违反计划生育政策的女职工亦可以享受生育保险待遇。

旧的司法口径认为，违反计划生育政策生育的女职工，可以享受产假，不能享受奖励假，亦不能享受生育保险待遇。

2022年8月17日，国家医保局待遇保障司副司长在国家卫生健康委新闻发布会上在回应记者提问时表示：“生育津贴是生育保险待遇的重要内容。国家非常重视女职工产假期间生育津贴待遇保障，明确规定由生育保险来支付国家法定产假期间的生育津贴，在实践中起到了均衡用人单位负担、促进男女公平就业的积极作用……您刚才提到领取生育津贴的门槛，社会保险法遵循权利和义务对等，只要履行了生育保险的缴费责任，国家层面在待遇享受方面是没有门槛的，而且在经办服务清单上，关于享受生育保险生育津贴所需提供的相关材料也不需要刚才您说的那些材料。您关注的这个问题，我们也了解到，可能有一些地方有提供生育服务相关材料的要求，后续我们也将会同相关部门跟踪有关情况，更好保障参保人的合法权益。”

按照上述新闻发布会的精神，我们认为，生育权是一项基本的人权，无论生育是否违反计划生育政策，对于女职工，都应该给予基本的关怀和保障。只要女职工依法参加了生育保险，在待遇享受方面是没有门槛的，即未婚生育、生育四胎等违反计划生育政策的女职工同样可以享受生育保险待遇。

另，经我们向深圳市医保部门了解，目前深圳市领取生育津贴，医保部门不再核查是否为在政策内生育。

七十三、女职工产假、奖励假期间的工资标准如何确定？

答：女职工产假期间（包含30天难产假、多胞胎假）的工资标准，按照女职工依法享受产假前12个月的月平均工资计算。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。

女职工80天奖励假期间的工资标准，按照女职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。

《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条规定：“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。

前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。”

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第六条规定：“女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。”

七十四、女职工产假期间，用人单位可以只支付基本工资吗？

答：女职工产假期间，用人单位不可以只支付基本工资，用人单位应按前述解答的女职工产假工资标准予以垫付女职工生育津贴或支付女职工产假工资。

七十五、女职工的工资项目中有浮动的提成工资、绩效工资、加班工资等项目，女职工产假期间，未有业绩或未有加班的事实，用人单位支付的产假工资中是否可以不计入提成工资、绩效工资、加班工资等工资项目？

答：因女职工产假期间（包括30天难产假、多保胎假）工资是按照女职工依法享受产假前12个月的月平均工资计算，前12个月的月平均工资是按照女职工应得的全部劳动报酬计算，其中包含了提成工资、绩效工资、加班工资等工资收入。故用人单位垫付的生育津贴或支付的产假工资，应计入提成工资、绩效工资、加班工资等工资收入。

女职工80天奖励假期间工资是按照女职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。故用人单位支付的奖励假工资，不包含加班工资。未超过一个月支付周期的提成工资、绩效工资，应予以计入，超过一个月支付周期的提成工资、绩效工资（如：按季度发放的提成、季度绩效工资），不应计入。

七十六、女职工产假期间的工资如何发放？

答：用人单位已经参加生育保险的，女职工产假期间（包括30天难产假、多胞胎假）的生育津贴，由用人单位按照女职工原工资标准按月先行垫付，再由用人单位向市社会保险经办机构申请支付生育津贴。用人单位未参加生育保险的，其产假期间（包括30天难产假、多胞胎假）的工资，由用人单位按照女职工原工资标准支付。女职工奖励假期间的工资由用人单位支付。

七十七、用人单位是否可以不按月垫付女职工产假期间的工资，待女职工产假结束后由其自行向社保部门申请？

答：不可以。

生育津贴的领取方式有两种，第一种是由用人单位按照职工原工资标准先行垫付，再由医疗保障经办机构按照规定拨付给用人单位。第二种是有条件的地级以上市可以由医疗保障经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。

目前深圳市采用的是第一种方式。

七十八、女职工流产假期间的工资标准如何确定，如何发放？

答：女职工流产假期间的工资标准，按照其休流产假前12个月的月平均工资计算，前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算。包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。

用人单位已经参加生育保险的，女职工流产假期间的生育津贴，由用人单位按照女职工原工资标准先行垫付，再由用人单位向市社会保险经办机构申请支付生育津贴。用人单位未参加生育保险的，其流产假期间的工资，由用人单位按照女职工原工资标准支付。

七十九、职工计划生育手术假的工资标准如何确定，如何支付？

答：职工计划生育手术假期间的工资标准，按照职工享受计划生育手术假前12个月的月平均工资计算，前12个月的月平均工资按照职工应得的全部劳动报酬计算。包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。

用人单位已经参加生育保险的，职工计划生育手术假期间的生育津贴，由用人单位按照职工原工资标准先行垫付，再由用人单位向市社会保险经办机构申请支付生育津贴。用人单位未参加生育保险的，其计划生育手术假期间的工资，由用人单位按照职工原工资标准支付。

八十、用人单位垫付的生育津贴，是否需要缴纳个人所得税？用人单位支付的生育津贴“补差”部分，是否需要缴纳个人所得税？用人单位支付奖励假期间的工资，是否需要缴纳个人所得税？

答：用人单位垫付的生育津贴，无需缴纳个人所得税。

如用人单位已按职工实际工资情况缴纳生育保险费，因女职工的原工资标准高于生育津贴，导致用人单位需要补差的，补差部分，无需缴纳个人所得税。

如用人单位未按职工实际工资情况缴纳生育保险费，因女职工的原工资标准高于生育津贴，导致用人单位需要补差的，补差部分，依法缴纳个人所得税。

用人单位支付的奖励假期间的工资，属于工资薪金的范畴，依法缴纳个人所得税。

《广东省职工生育保险规定》第十七条第三款规定：“职工依法享受的生育津贴，按照规定免征个人所得税。”

八十一、女职工产假未休完，提前返岗上班的，用人单位是否需要额外支付另一倍提前上班期间的工资？

答：深圳司法实务中的观点并未统一。

如：（2021）粤03民终29658号《民事判决》认定：“关于产假工资差额。一审认定王某某的产假期间为2009年7月1日至2009年10月31日合计4个月，王某某对此无异议，本院予以确认……王某某主张因其2009年10月提前上班，其除享受产假工资外，还应就其提供的劳动获得相应的劳动报酬，无法律依据。”

又如：（2020）粤03民终17973号《民事判决》认定：“关于产假工资差额。如同劳动者未休年休假上班可以请求用人单位支付年休假工资报酬一样，女职工未休完产假提前上班，不应视为女职工已放弃产假权利，并不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务。被上诉人未休完产假即上班，其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，不构成重复获利。上诉人主张不应支付被上诉人产假工资差额理由不成立，本院不予采纳。”

虽然深圳地区的司法实务的观点并未统一，但广州地区是形成了一致的司法口径。

广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《关于劳动争议案件座谈会的意见综述》规定：“劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要暂停工作接受治疗、休息，如果职工在此期间已经开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期、生育津贴的条件。用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可；但其工资低于停工留薪期工资、生育津贴的，用人单位应补足，即实际工作的工资与停工留薪期工资（产假津贴）不可兼得，两者采取就高不就低的原则。但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者恢复工作的除外。”

我们认为，女职工在98天产假、30天难产假、多胞胎假期间，其可以获得社保部门支付的生育津贴，因实际工作工资与生育津贴的支付主体、性质均不同，原则上可以兼得，故女职工在98天产假、30天难产假、多胞胎假期间提前上班的，其除了可以获得社保部门支付的生育津贴之外，还可以获得用人单位支付的实际工作工资。女职工在80天奖励假期间，其可以获得用人单位支付的奖励假工资。因奖励假工资与实际工作工资，在性质均属于工资，发放主体均是用人单位，原则上，同一时期，用人单位只需发放一份工资，故女职工在奖励假期间提前上班的，其同时主张奖励假工资与实际工作的工资，不应支持，应按照就高不就低的原则择一支持。

八十二、哺乳期女职工未休的哺乳时间，是否可以额外折算薪资？

答：不可以。

哺乳期女职工享有的哺乳时间，目的是为了保护婴儿的健康权、生存权以及女职工的休息权，并非给予女职工获得薪资补偿的福利，且现行的法律规定中，也没有哺乳期女职工未休的哺乳时间可折算工资的规定，故哺乳期女职工要求用人单位额外折算未休哺乳时间的薪资，不应支持。

当然，用人单位和哺乳期女职工对未休哺乳时间如何支付工资有约定的，从其约定。

八十三、哺乳期女职工未休的哺乳时间，是否可以认定为加班时间？

答：不可以。

从哺乳期的设置来看，哺乳时间是国家为了保障女职工和婴儿权益、鼓励母乳喂养而设立的带薪福利和劳动保护，并不同于法定工作时间以外的休息时间，故哺乳期女职工因出勤提供劳动而未休的哺乳时间，不宜认定为加班时间，用人单位无需支付加班工资。

八十四、用人单位拖欠女职工的产假工资，如何认定仲裁时效？

答：女职工离职的，则从女职工离职之日起计算1年仲裁时效。

根据《广东省职工生育保险规定》第十七条的规定，女职工在产假期间所获得的产假工资，实质上是生育津贴，应属于社会保障制度下的生育保险待遇。根据《深圳市员工工资支付条例》第二十二条“员工依法享受……产假、看护假、节育手术假等假期的，用人单位应当视为提供正常劳动并支付工资”之规定，女职工的产假工资，属于假期劳动报酬的性质。因此，我们认为，女职工的产假工资，兼具生育保险待遇和劳动报酬双重属性，从保护女职工合法权益的角度出发，女职工申请劳动仲裁时效期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，从双方劳动关系终止之日起计算一年的申请劳动仲裁时效期间。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

第五部分 三期女职工离职合规用工

八十五、女职工在三期期间，劳动合同期限届满，劳动合同期限应顺延至何时？

答：女职工在三期期间，劳动合同期限届满的，劳动合同期限应顺延至三期情形消失时。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。……”

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……

《中华人民共和国妇女权益保障法》规定：“女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同或者服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自动延续至产假结束。”

两部位阶相同的法律条文均规定了三期女职工劳动合同到期后续延，但续延的标准不同，应该以哪部法律规定为准？

我们建议：为稳妥起见，在相关部门作出统一答复意见前，应适用有利于女职工的规定，以避免用人单位陷入违法终止的争议中，即适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。

八十六、三期女职工劳动合同期满，用人单位是否可以终止劳动合同？

答：由前述回答可知，三期女职工劳动合同期满了，劳动合同应当续延至三期情形消失时终止，故用人单位不可以劳动合同期满为由终止劳动合同。

八十七、三期女职工劳动合同期满，用人单位是否必须与三期女职工续签劳动合同？

答：法律只是规定在劳动合同期限届满前，女职工处于三期期间的，用人单位应当续延劳动合同至三期情形消失时，法律并未要求用人单位必须与三期女职工续签劳动合同。鉴于《中华人民共和国妇女权益保障法》规定：“女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同或者服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自动延续至产假结束。”因此，我们建议，用人单位在女职工产假结束时及时与其续签劳动合同。

八十八、因女职工三期情形而续延劳动合同期限的，用人单位是与三期女职工重新签订至三期期满的劳动合同还是书面通知女职工续延即可？

答：用人单位可书面通知女职工续延至产假结束。

因女职工三期情形而续延劳动合同期限，并不是基于双方均具有顺延劳动合同期限的意思表示，而是基于法律的强制性规定，因此，该续延为法定续延。它不同于约定顺延情况下用人单位与劳动者基于共同的意思表示，双方必须通过签订新的书面劳动合同明确双方权利义务。故因女职工三期情形而续延劳动合同期限的，用人单位只需在原劳动合同到期前向女职工送达或告知其劳动合同因三期情形而顺延至三期情形消失时，用人单位不必与女职工重新签订新的劳动合同。若重新签订新的劳动合同，约定合同期限至三期期满之日终止，会被认定为连续签订了第二次以上的固定期限劳动合同，引发三期期满后，用人单位需要签订无固定期限劳动合同的法律风险。

八十九、续延劳动合同与续签劳动合同有何不同？

答：续延劳动合同是指直接延长原劳动合同的期限至三期情形消失时，原劳动合同约定的权利义务、工资待遇等均不变，当三期情形消失时，原劳动合同期满终止。

续延劳动合同仅是延续了上一次订立的劳动合同，不属于连续订立二次固定期限劳动合同的情形。

续签劳动合同是指用人单位与女职工协商一致，重新签订一份新的劳动合同，双方的权利义务、工资待遇等都可能发生变化。续签的劳动合同期限也是用人单位与女职工重新约定的，如果新劳动合同期限未到期，一般不得终止。

续签劳动合同，意味着多订立一次固定期限劳动合同，属于连续订立二次以上固定期限劳动合同的情形。

九十、三期女职工劳动合同期满，用人单位未与三期女职工续签劳动合同的，是否需要支付二倍工资？

答：不需要。

三期女职工劳动合同期满，属于法定自动延续的情形。在此期间内，未续签劳动合同，不等同于用人单位未与三期女职工签订劳动合同，用人单位无...