黄渤海新区依法行政问题的现实思考

本文荣获第二届“法治烟台建设理论和实践”研讨征文活动一等奖。

╱ 内容提要 ╱

2021年12月31日，经省政府常务会议审议，省发展改革委对外发布《烟台黄渤海新区发展规划》，烟台黄渤海新区正式成立。新区是国家重大发展和改革开放战略任务的综合功能平台，承担着体制改革创新、探索可复制可推广的经验做法的重要任务。但在新区的体制创新及与所在行政区域以及区域内各类园区、功能区的关系协调过程中，仍需要依法进行，即需在法律主导下的体制创新。目前我国尚无针对经济技术开发区、高新技术产业开发区、新区等各类开发区的统一立法，地方立法也呈现碎片化、立法内容不全面等问题，各类开发区仍然是在政策主导下摸索推进。在我国全面推进依法行政的进程中，新区及所叠加的各功能区职能机构如何依法行政面临新的考验。

╱ 关键词 ╱

黄渤海新区 依法行政 功能区叠加

《烟台黄渤海新区发展规划》指出，新区承载着建设面向东北亚高水平开放战略枢纽、打造海洋强省示范区的战略任务，区域跨福山区、蓬莱区两个行政区并涵盖了烟台经济技术开发区、蓬莱经济开发区、中韩（烟台）产业园、中国（山东）自贸试验区烟台片区、烟台综合保税区等多个功能区。《规划》指出，新区应复制推广国家级新区经验模式，在整合开发区、自贸区、新旧动能转换综合试验区、海关特殊监管区等各类支持政策和制度创新成果的基础上，赋予新区市级开发建设等经济管理权限及与其密切相关的社会事务管理权限。但新区在与其他功能区进行战略平台叠加过程中的法律身份、依法行政问题仍面临诸多困扰。

一、开发区（新区）管委会的法律身份的法律困扰

（一）管委会法律身份无全国立法层面的法律支撑

根据中国开发区协会2021年度的统计数据1，目前含国家级及省级经济技术开发区、高新技术产业开发区、新区、海关特殊监管区、经济合作区及工业园区、旅游度假区等在内的开发区总数已超2781家，但全国立法层面并未对各类开发区管委会的性质作出界定。

虽然2005年3月21日国务院办公厅转发商务部等部门《关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平若干意见的通知》（国办发〔2005〕15号）指出，国家级经济技术开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，除其中具有企业性质的外，根据授权行使同级人民政府行政审批、经济协调与管理等职能。该通知将开发区管委会界定为“一般”作为所在地政府的派出机构，但从通知内容上看，该界定也仅是指导性意见。该通知指出，要抓紧研究制定《国家级经济技术开发区管理条例》，为其持续发展提供法律保障，各省、自治区、直辖市可依法制定适用于本行政区域内国家级经济技术开发区的地方性法规和地方政府规章。此后，部分省市陆续制定开发区的条例，将开发区管委的性质界定为所在地政府的“派出机构”，但该种界定并未得到全国立法层面的直接或授权形式的确认，管委会的法律身份仍有争议。

（二）管委会法律身份的争议

1.管委会不属于一级人民政府

依据《宪法》第三十条规定，中华人民共和国的行政区域划分如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条规定，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民政府。可见我国地方人民政府设置依存于行政区划，只在省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区、乡、民族乡、镇才设立人民政府。开发区只是特定的经济区域，宪法和地方组织法并未规定开发区为一级政府，同时也不属于一级行政区划，民政部门也无开发区的行政区划代码。

2.管委会不属于地方政府的职能部门

开发区的主要职能是发展经济，相应的管委会则是以经济管理为主的职能部门。但随着开发区的产城融合、空间布局等城市化发展，其已从单一经济功能体走向经济、社会、文化等综合功能体，政府职能部门的相对单一职能难以说明开发区管委会综合管理性。开发区管委会多依据地方立法或地方工作文件设立，但政府职能部门是县级以上人民政府依据宪法和组织法等全国性规定设立的，而不是依据地方立法，因此开发区管委会不能界定为地方政府的职能部门。

3.管委会不同于政府派出机构

派出机构不具有独立行政主体资格，不能以自己的名义实施行政行为及独立承担相应的行政责任，除非有法律、法规的授权。在我国立法及实践中，派出机构主要为能满足行政管理的灵活性和效益性，如公安、司法、税务、土地等职能部门的派出所、司法所、税务所、土地所等2。而我国开发区管委会主要是政府文件、部门规章及各地方立法将之列为所在地政府的“派出机构”，但授权范围具有综合性，通常具有一级财政，有独立的财产，且能独立对外承担主体责任，这与派出机构的依附性不相适应。

4.管委会形式上类似于法律、法规授权组织

当下，管委会权限更多来自于地方性立法，由于地方立法本身的碎片化和不周延，使得当地政府对管委会的授权更多是行政委托性质，但同时也存在诸多“直接下放”的权力。但有的学者认为将管委会定性为法律、法规授权的组织并不妥当。在我国行政法学理论和体系中，“法律、法规授权组织”是指依照法律、法规规定授权行使行政职能的非国家机关组织。开发区管委会尽管在我国行政序列中没有明确的法律地位，但从其职责权限、人员编制、管理模式等角度看，具备了行政机关的特征，不符合“非国家机构组织”的性质3。

5.管委会实质上类似于地方政府的派出机关

《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》列举了派出机关是区公所、街道办，并不包括管委会。但该法第八十五条规定，省、自治区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关。该法第九十条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法和实际情况，对执行中的问题作具体规定。实践中，管委会由所在地政府设立和派出，并代表本级政府，履行经济、社会、文化等综合性管理事务，以管委会的名义实施行政行为并独立承担责任。所以，更多学者倾向于将管委会界定为派出机关性质4。2007年6月14日，商务部、科技部及国务院法制办曾召集中部六个国家级开发区和高新区的负责人，就《国家级开发区管理条例》（草拟稿）征求意见，旨在将开发区放在国家层面，承认开发区管委会的法律地位，立法研究过程中也提出将开发区管委界定为派出机关的立法建议5。

二、开发区（新区）管委会依法行政的现实困扰

在国家级开发区及新区的法律身份尚存在立法供给不足的情况下，黄渤海新区作为省级新区，在制度创新、体制创新的战略任务与依法治区、依法行政的法治要求中更需审慎探索。在新区与各功能区、行政区叠加的复杂系统中，固有的行政区与功能区冲突外，新区也不可避免地面临着与烟台开发区、自贸区烟台片区等功能区之间管理主体的职能交叉的现实困扰。

（一）各功能区行政管理权力来源不统一

1.烟台经济技术开发区——国务院规范性文件+地方法规+政府授权/委托

1984年10月20日，国务院发布《关于青岛、烟台两市进一步开放、兴办经济技术开发区规划方案的批复》[（84）国函149号]，烟台经济技术开发区正式批准设立。烟台经济技术开发区承载着通过搞好对外经济技术合作，引进新技术、开发新产品并带动周围地区发展的战略任务，但对于其法律身份和权力内容，全国统一立法层面并无相关界定。1987年12月26日山东省人大常委会通过的《山东省经济技术开发区管理条例》，尝试对开发区管委会的法律身份和职权范围进行规定，表述为“代表市人民政府对开发区实行统一领导和管理”，该表述中的“代表市人民政府”的内容在1994年1月17日山东省人大常委会通过的《山东省经济技术开发区管理条例》中被删除，仅保留了“开发区由所在市人民政府设立开发区管理委员会（以下简称开发区管委会），对开发区实行统一管理”，未涉及其身份性质和权力来源。

2005年3月21日，国务院办公厅转发商务部等部门《关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平若干意见的通知》（国办发〔2005〕15号）中指出，国家级经济技术开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，并指出各省、自治区、直辖市可依法制定适用于本行政区域内国家级经济技术开发区的地方性法规和地方政府规章。在缺少统一立法的情况下，该通知以规范性文件的方式为地方性立法提供了原则指引。

2016年10月1日施行的《山东省经济开发区条例》明确山东省行政区域内经济开发区（包括国务院批准设立的经济技术开发区和省人民政府批准设立的经济开发区、工业园区）可以设立管理委员会，作为县级以上人民政府的派出机构，可在规定的职责范围内行使经济管理权限和行政管理职能。该条例列举了管委会的职责内容，其兜底范围为“经济开发区所在地县级及以上人民政府赋予的其他职责”。

2.中国（山东）自由贸易试验区烟台片区——国务院规范性文件+地方立法+政府授权/委托

2019年8月26日，国务院发布《国务院关于同意新设6个自由贸易试验区的批复》（国函〔2019〕72号），确定中国（山东）自由贸易试验区涵盖济南片区、青岛片区、烟台片区。根据2019年8月2日国务院发布的《国务院关于印发6个新设自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2019〕16号）指出，自贸区的战略定位是以制度创新为核心，以可复制可推广为基本要求，全面落实中央关于增强经济社会发展创新力、转变经济发展方式、建设海洋强国的要求，加快推进新旧发展动能接续转换、发展海洋经济，形成对外开放新高地。同时明确“山东省能够下放的经济社会管理权限全部下放给自贸试验区”、“山东省要完善工作机制，构建精简高效、权责明晰的自贸试验区管理体制，加强人才培养，打造高素质管理队伍；要加强地方立法，建立公正透明、体系完备的法治环境。各有关部门要及时下放相关管理权限，给予充分的改革自主权。”6

2020年9月25山东省人大常委会公布《中国（山东）自由贸易试验区条例》，于2021年1月1日起施行。该条例第二章体制管理部分规定，中国（山东）自由贸易试验区工作领导小组负责组织领导、统筹协调自贸试验区建设发展工作，研究决定自贸试验区改革发展的重大事项，自贸试验区片区管理机构负责片区改革试验的具体事务。2020年7月8日，山东省人民政府发布《山东省人民政府关于向中国（山东）自由贸易试验区和中国—上海合作组织地方经贸合作示范区下放部分省级行政权力事项的通知》（鲁政发〔2020〕11号），制定了《中国（山东）自由贸易试验区和中国—上海合作组织地方经贸合作示范区不能行使的省级行政权力事项清单》，该通知规定清单之外的省级行政权力事项，由“两区”根据工作需要、承接能力和实施条件等情况分步分批承接。

2020年10月29日，烟台市政府办公室发布《烟台市人民政府关于做好向中国（山东）自由贸易试验区烟台片区下放部分市级行政权力事项的通知》（烟政发〔2020〕9号），市政府制定了不能下放中国（山东）自由贸易试验区烟台片区（以下简称“自贸区”）行使的行政权力事项清单（附件）。清单之外的市级行政权力事项，由“自贸区”根据工作需要、承接能力和实施条件等情况分步分批承接落实。要求市政府有关部门对委托实施的市级权力事项，与“自贸区”签订委托书，将“自贸区”受委托实施行政权力的内容予以公告，监督“自贸区”实施行政权力行为，对“自贸区”实施行政行为的后果承担法律责任。对直接下放的市级行政权力事项，采取随机抽查、专项评估、满意度调查等方式进行监督管理，发现问题及时予以纠正。

3.黄渤海新区赋权情况——地方工作文件+政府授权/委托

2021年12月31日，省政府常务会议审议，省发展改革委对外发布《烟台黄渤海新区发展规划》指出，赋予新区市级开发建设等经济管理权限及与其密切相关的社会事务管理权限。随后，烟台市委、市政府办公室发布了烟台黄渤海新区管理委员会职能配置规定，明确了依托烟台经济技术开发区管委组建烟台黄渤海新区管理委员会，作为市政府的派出机构，根据授权或委托承担经济社会事务管理职能。根据目前烟台黄渤海新区公示的机构概况，包括管委办公室、综合行政执法局、招商局、行政审批局、海洋发展局、财政金融局、自然资源和规划局、人社局、市场监管分局等内设机构。

可见，开发区、自贸区及新区管理机构的直接权力来源均是上级政府的授权或委托，开发区与自贸区的授权依据源于国务院规范性文件和地方性法规的确认。但从授权内容上看，管委会的许多创新任务可能涉及立法法第八条规定的涉及民事基本制度和财政税收、海关金融和外贸等制度。是否可认为国务院批复和文件就是合法授权，根据法治精神，国务院批复文件涉及中央专属立法的不能自我授权，即使全国人大及常委会授权国务院的相对保留事项，依据立法法第十二条的规定，国务院也无权转授权。而新区管委会的身份和职能，相较于开发区与自贸区，暂无地方立法支撑，行权依据更为薄弱。此外，开发区、自贸区和新区行使行政管理权力过程中的依据、标准及尺度等还来源于各级地方或政府部门的不同层级、不同类型的政策性文件。

（二）“下放”的行政权实施主体争议

对于上级政府能否对开发区、自贸区及新区管理机构进行行政授权或行政委托的问题，仍需基于对前文论述的管委会的法律身份的界定，因行政委托与行政授权的对象需符合法律规定。在授权依据的合法性之外，开发区、自贸区及新区还面临具体授权后委托内容的实施主体问题。

开发区、自贸区及新区的相关地方性法规及政策文件中均大量使用“权力下放”的表述。对于下放的方式，从《山东省人民政府关于向中国（山东）自由贸易试验区和中国—上海合作组织地方经贸合作示范区下放部分省级行政权力事项的通知》以及《烟台市人民政府关于做好向中国（山东）自由贸易试验区烟台片区下放部分市级行政权力事项的通知》中可以看出，政府有关部门下放权力事项包括委托实施的权力事项和直接下放的行政权力事项，并明确对于委托实施的权力事项，由下放权力的政府有关部门承担法律后果，但暂未明确对于直接下放的行政权力事项的责任承担主体问题。由此可以看出“直接下放”和“委托实施”的本质并不相同，根据前文的论述，在管委会法律身份不明确的情况下，委托实施尚可从目前地方立法界定的“派出机构”的角度解释其合理性，但因“派出机构”本身不具备独立性、不能单独承担主体责任的特征，又与权力的“委托实施”发生矛盾。此外，烟台市政府关于烟台黄渤海新区管理委员会职能配置规定中明确了新区管委会的职责范围以及与开发区、自贸区的一套人马多个牌子的行政管理方式，国家级开发区、国家级自贸区及省级新区往往需同时对应多个级别的不同政府部门，从下级关系看，对所在行政区域内的镇、街的管理模式和代管程度亦不相同，在实施具体行政行为时，则需综合考虑授权基础、政策条件及主管部门等多种因素。

三、黄渤海新区行政管理路径探索

目前，我国国家级新区的管理体制主要分为三种类型：第一是政府型，其管理机构通过调整区划逐步过渡到一级行政区，设区委、政府、人大、政协。包括浦东新区和滨海新区。第二是政区合一型，其管理机构与所在行政区范围重合，区政府、管委会合署办公。包括广州南沙新区、舟山群岛新区和青岛西海岸新区。第三种是管委会型，即成立管委会，作为地方政府派出机构。包括两江新区、江北新区、福州新区、贵安新区等国家级新区7。国家级新区也大多面临着因与各功能区重叠而出现的权力重叠、经济利益冲突、法律地位的不确定等问题，只有妥善处理此类冲突，才能全面发挥国家及省级新区应有的政策优势和规模优势。

（一）宏观：构建国家层面由上而下的开发区法治体系

1997年，党的十五大将依法治国确立为我国的基本治国方略。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，全面推行依法治国方略。2020年10月14日，在深圳经济特区建立40周年庆贺大会上，习近平总书记指出：“深圳等经济特区40年改革开放实践，创造了伟大奇迹，积累了宝贵经验，深化了我们对中国特色社会主义经济特区建设规律的认识。......必须坚持科学立法、严格执法、公正司法、全面守法，使法治成为经济特区发展的重要保障。”2021年1月10日中共中央引发了《法治中国建设规划（2020-2025年），规划指出加强区域协调发展法律制度建设。

中国开发区立法体系从人大和人大常委会的国家基本法、国务院的行政法规、规章或省级地方人大和政府的地方性法规、规章的层面展开，最后是市及或开发区的区内规范性文件。但从目前我国的开发区立法来看，却呈现出明显的下位法律规范优先于上位法律规范的“金字塔型”结构8。作为国家对外开放窗口和改革试验田的诸多类型的开发区，在先行先试阶段，为保证经济效率，经历了几十年的高速发展和模糊行政，目前作为国家现代化建设和高质量发展的主力军，面临着区域定位、管理体制、运行机制等许多模糊不清、难以协调的困难，在新的发展瓶颈和转折点，迫切需要出台国家层面的促进开发区发展的法律文件9。

（二）微观：新区行政体制的微调

新区的发展必须依托于一种行政组织体系。在现有的国家级新区中，除了浦东新区、滨海新区成立政府以外，其它国家级新区大多成立了省级层面的新区规划建设领导小组，新区党工委和管委会为其派出机构，被赋予了省级或市级管理权限。与其它行政组织相比，新区行政组织被赋予较高层级的经济事务和协调权力，更加聚焦于对特定区域经济发展事务的管理，尽可能少地从事传统的行政管理事务、政治事务，但其在经济发展管理中又不可避免地要面临相关行政事务的处理。

对于黄渤海新区、开发区及自贸区等功能区而言，可以考虑对于经济社会发展和人口规模达到建制标准、行政管理层参与度较高的区域（如开发区）彻底改革，形成具有独立行政权的行政区，这一点，浦东新区和滨海新区的发展已经成为先例。对于新区现有行政体制可进行微调：从前文分析的权力来源角度，在新区进行改革升级前，对于重叠部分区域的行政管理，应优先以开发区、自贸区等取得地方性立法身份确认的功能区管理机构作为行权主体；《山东省经济开发区条例》发布时，省内尚未设立新区，因此该条例中规定的开发区类型，暂未包含新区。可对条例进行适度修订或将新区纳入条例规定的开发区范围，从地方立法层面赋予新区与开发区、自贸区相当的法律地位，并明确新区可与自贸区等功能区重合或涵盖的区域进行整合，即撤销被涵盖的功能区的同时，原功能区的相关权力、政策由新区承继，逐步实现政策、功能与职权的统一性。

参考文献

1. 中国开发区协会网站 https://www.cadz.org.cn/index.php/develop/index.html 2022年9月30日访问

2. 佘宗良《中国开发区模式的法治化研究》，中国政法大学出版社2016年版第202页

3. 潘波《开区管理委员会的法律地位》，行政法学研究2006年第1期

4. 朱永新《中国开发区组织管理体例与地方政府机构改革》，天津人民出版社2001年版第127页

5. 刘旭编《<国家级开发区管理条例>拟为开发区“扩权”》，载《21世纪经济报道》2007年6月19日

6.《国务院关于印发6个新设自由贸易试验区总体方案的通知》（国发〔2019〕16号）所附《中国（山东）自由贸易试验区总体方案》

7. 余海燕《福州新区与行政区、功能区协同发展研究》，福建论坛·人文社会科学版2018年第5期

8. 范卫国、王婷婷《回眸与前瞻：改革开放四十年中国经济开发区立法建设研究》

9. 郭供伟《开发区法治建设与产业发展研究》，首都经济贸易大学出版社 2021年版第156页

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SUNSUM