以小贩夏某刺死城管案为例，分析司法实践中对正当防卫的认定

文|鸣法律鉴

城管与小贩问题一直受到大家的关注，而且在最近几年尤为突出，相类似案件也频频被报道。为何矛盾在城管与小贩之间会愈演愈烈?

案例摘要

2009年5月16日，辽宁省沈阳市小贩夏俊峰和妻子像往常一样在沈阳市沈河区某街道摆摊经营炸串生意。

早上11 时许，申凯、张旭东、张伟等沈阳市城市综合治理执法队员来到该街道，发觉小贩夏俊峰摆摊经营行为属于违法行为，遂对其进行处罚。

随后，夏俊峰被城管执法人员带上执法车并随车回到执法局接受调查。在回到执法局办公室之后，夏俊峰与申凯、张旭东等人发生了激烈的言语冲突。

随后被告人夏俊峰持随身携带的刀分别刺向被害人申凯、张旭东、张伟胸部、背部以及腹部，最终导致申凯、张旭东因心脏被刺破失血性休克死亡，张伟腹部损伤程度为重伤。

案发后，被告人夏俊峰迅速逃离执法办公室，于当天下午15时许被公安机关抓获。

以案释法

一、城管执法人员申凯、张旭东的行为是否构成非法拘禁罪？

依照我国《刑法》第238条规定:非法拘禁罪，是指以非法拘禁或者其他强制方法非法剥夺他人自由的行为。国家工作人员利用职权非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，从重处罚。

非法拘禁罪在客观方面的表现第一是非法性。所谓非法性，也就是违反法律有关拘留、逮捕、监禁等的规定。

我国《宪法》第37条规定:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。

这也是非法拘禁罪的立法渊源。

其次，非法拘禁罪在客观方面的表现，一般是以积极作为的方式，包括采取暴力、胁迫，如绑架、以杀害相威胁等强制方法和采取欺诈等非强制方法而剥夺他人人身自由的。

所谓强制方法,就是借助一定外力对他人造成一种强制和压制，所以强制方法必须有强制力的存在，强制方法一般是一种有形的物理方法。

非法拘禁罪在主观上的动机也有很多种，有的是挟嫌报复，有的是耍特权、显威风，有的是为了逼取口供等。

在本案中，沈阳市检察院在控诉意见中指出，城管执法人员不存在非法拘禁夏俊峰的行为。

理由是:小贩夏俊峰明知自己违法摆摊经营，在看见标有城管执法标识车辆向自己驶来后，在接受执法人员询问时，为了保护自己用来炸串的液化气罐而与执法人员发生身体接触，故执法人员不存在殴打行为。

后来夏俊峰在口供中也承认自己回办公室接受处理完全是出于自愿，所以这个过程也不存在非法限制人身自由的情况。

二审法院在庭审中认为:通过对控辩双方提供证据的调查可知，在场的执法队员曹阳、祖明辉及陶冶均证实是上诉人夏俊峰主动上车要求和执法队员回队里处理此事，且夏俊峰在到案后亦供述是其主动提出“有事说事，不行我和你们回队里再接受处理”。

二审庭审中夏俊峰也表示是自愿去行政执法队的办公室解决问题，所以二审法院认为夏俊峰受到非法限制人身自由的上诉理由和辩护意见不能成立。

但是事实上夏俊峰真的是自愿跟执法队员回办公室里接受调查吗?

本案一、二审司法程序中，法院没有同意辩方证人出庭，也没有采纳辩护人意见，同样表明夏俊峰跟随城管执法人员去办公室的行为没有进行法律界定。

夏俊峰在街道上被城管执法人员查处后，随执法车回办公室调查这一行为到底是自愿要求的，还是被胁迫而去?

本案中有六名证人要求出庭作证，但是法院并未同意，根据这六名未被同意出庭作证的证人证言可推知，夏俊峰随执法车去办公室接受调查并非自愿。

这一推理结果是依据刑事司法上疑点利益归被告人原则得出的，当然也是无罪推定的必定结果。

即使不以上述司法原则以及法律逻辑推理出这一结论，仅从双方对案件的共同认定方面，也能够得出符合逻辑的结论:

申凯、夏俊峰等城管在街道上存在暴力执法行为以及言语上的威胁，夏俊峰为了保护自己妻子以及经营工具，不得不随车回办公室接受调查。

既然这样，夏俊峰绝不可能是主动上车，哪有这么傻的小贩，不逃跑反而自觉上城管的车?

试想一下，劫匪用武器劫持人质时，人质的行为常常也是“主动”的，但是这份“主动”却不是真正意义上的主动。

据上述分析，申凯、张旭东等城管执法人员强行带走夏俊峰的行为第一是非法的，因为城管执法人员没有限制公民人身自由的权力，即城管执法人员无权将小贩强行压上车并带回执法综合办公室。

其次，夏俊峰并非主动自愿上车，而是在城管执法人员强权的威逼之下，为了幸免自己和妻子被殴打、财物被损坏而无奈挑选上车的。

在客观方面城管执法人员明显构成了非法拘禁罪的构成要件。

非法拘禁罪是典型的继续犯，不会因为连续时间的长短影响犯罪的成立，所以从主客观两方面要素分析，申凯、张旭东等城管执法人员的行为已经构成非法拘禁罪。

二、夏俊峰的行为是否属于正当防卫？

根据我国《刑法》第20条第1款的规定:正当防卫，是指为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

本案中，辽宁省高级检察院对夏俊峰行为是否具有防卫性的出庭意见是:

证人陶冶离案发觉场只有几米的距离,但其未见到申、张二人有殴打夏俊峰的情况证人曹阳证实案发时，其一直在卫生间里，只听见有争吵声而没有殴打的声音。

从上诉人上臂内侧的伤痕推断出是在街道上与被害人争抢液化气罐形成的，不可能存在只殴打这个部位的情况，故上诉人的行为属于正当防卫的观点不成立。

一审法院在庭审时则认为:对于夏俊峰的行为是否具有防卫性，除了本人的供述之外，再无其他证据可以证明。

针对辩护人提供的夏俊峰左前臂内侧形成的皮下出血照片，无法确定该伤系何时导致，不排除双方在街道上为抢夺液化气罐拉扯而形成的可能性。

从被害人体表上的伤口形态来看，并未有明显的运动形伤口，故不能认定夏俊峰的行为构成正当防卫，对上诉理由及辩护意见不予采纳。

然而在整个司法程序当中，辽宁省高级检察院和辽宁省高级法院都忽视了一个关键点:血案发生前提。

根据前文的分析，从夏俊峰上城管执法车的那一刻起，违法的行政行为便随之产生了，正是基于城管执法人员这个重大的违法执法行为，才最终导致了悲剧的发生。

根据刑法相关理论可知，正当防卫必须具备六个要件:(1)必须有不法侵害的发生。不法侵害是指违反法律规定，对某种合法权益进行的侵袭和损害。

本案中，根据前文分析，城管执法人员申凯、张旭东等人将小贩夏俊峰带上车回办公室调查的行为，已经违反了行政法相关规定，构成了非法拘禁罪，夏俊峰具有正当防卫行为的前因。

(2) 必须是不法侵害正在进行。

不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的连续状态，指不法侵害是正处于实际进行过程中，既不是过去了的，也不是尚未发生的，只有在这一时机，不法侵害的受害人才可能对不法侵害实行正当防卫。

申凯、张旭东等城管局执法人员将夏俊峰拽上执法车并带回办公室进行殴打的行为，已经构成了非法拘禁罪，而本罪属于典型的继续犯，在夏俊峰未逃脱城管执法人员非法操纵之前，犯罪行为始终在继续进行着故夏俊峰属于防卫适时。

(3) 正当防卫必须针对不法侵害人。

正当防卫不能加害于没有实施不法侵害的第三者，在共同的不法侵害中，因为每个人都实施了不法侵害行为，所以可以对正在进行不法侵害的每个人进行正当防卫。

申凯、张旭东在已经构成非法拘禁罪的前提下，进而对夏俊峰进行辱骂、殴打，最终导致夏俊峰不堪忍耐进行还击，夏俊峰还击的行为正是针对不法侵害的实施人。

至于另一位被害人张伟，因夏俊峰仓惶逃跑在出门时误以为其也是申、张二人的帮手，遂举刀刺向张伟并造成其重伤。

由于张伟没有参与整个殴打行为，所以夏俊峰举刀刺向张伟的行为不存在不法侵害人，故夏俊峰此行为属于假想的防卫。

这也是本案在一、二审中没有完全查清的细节，只是通过被害人的死亡原因认定夏俊峰不具有正当防卫情节。

假想防卫，是行为人误以为存在着不法侵害而实际上不存在不法侵害的情况实施了防卫行为。

因此，行为人不存在明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望这种结果发生的有意，只可能是过失犯罪或者是意外事件。

(4) 必须具备防卫认识。防卫认识是指防卫人面临正在进行的不法侵害时，对不法侵害及防卫行为各方面因素的认识。

本案中，夏俊峰在被殴打之后，就认识到了不法侵害已经开始尚未结束，也能认清不法侵害的实施人，故可以认定夏俊峰具有正当防卫的认识。

(5) 必须具有防卫目的。防卫目的，是指防卫人决定实施防卫行为时，希望达到某种结果的心里愿望。

一般来讲，防卫目的有以下两个层面，一是防卫人希望给不法侵害人造成损害;二是防卫人希望通过防卫行为，以保护国家、公共利益、本人或者是他人的人身、财产和其他权利。

本案中夏俊峰在密闭的空间里遭受两名城管执法人员的殴打后，举刀刺向殴打实施人，就是为了要保护自己不再受到损害，其行为具有明显的防卫目的，而并非是主动有意地剥夺他人生命的目的。

(6) 防卫行为没有超过必要的限度。

本案中夏俊峰的行为造成了申、张二人死亡的结果，到底属于正当防卫还是防卫过当，就得结合实际情况分析夏俊峰防卫行为有没有超过必要限度。

我国《刑法》第20条第2款规定:正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

我国《刑法》第20条第3款规定:对正在进行行、杀人、抢劫、强奸绑架以及其他严峻危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

本案中，申凯、张旭东身高都超过180CM,且张旭东是退伍军人，较之165CM的小贩夏俊峰占有绝对的力量优势，单凭夏俊峰一个人徒手是无法与之抗衡的。

夏俊峰在密闭的办公室内，只有借助工具才有可能制止两名执法人员的殴打行为，虽然造成了严峻的防卫后果，但应认定为在防卫限度以内的正当防卫。

综上所述，本文认为夏俊峰针对申凯、张旭东进行攻击的行为属于正当防卫而且属于无过当的防卫行为。

而针对张伟的攻击行为，属于假想防卫，应当认定过失致人重伤罪。

结语

小贩夏俊峰刺死城管申凯、张旭东，刺伤城管张伟一案中，对于一审、二审的判决以及最高院的死刑复核。

本文认为申凯、张旭东扣押夏俊峰的行为构成非法拘禁罪，夏俊峰对申凯、张旭东的死亡没有杀人的有意，属于正当防卫行为，不构成有意杀人罪。