罗昆：消费欺诈的认定及其私法效果 | 当代法学202304

【作者】罗昆（武汉大学法学院教授，博士生导师，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《当代法学》2023年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：消费欺诈案件中的私法适用争议折射出相关基础理论存在不足。消费欺诈受民法和消费者权益保护法的双重调整，二者之间并非单纯的一般法与特别法之关系，同时还存在一种交互式的影响。民法和消费者权益保护法就欺诈的界定分别采用“发生阶段法律效果”的类型化路径，或以欺诈方式和内容为标准的类型化路径。消费欺诈、“退一”与“赔三”并非固定搭配，且三者的认定均需打通消费者权益保护法和民法。以民法为依据的“退一”分属撤销合同或解除合同，消费欺诈与“退一”有关的私法效果还需结合《民法典》合理确定折旧费的返还、要求退货的除斥期间、约定免除瑕疵担保责任的排除。消费者权益保护法关于“赔三”的规定没有充分贯彻过罚相当原则，存在法律漏洞。特殊高价商品的消费欺诈依“赔三”计算的惩罚性赔偿金需进行适当性审查。存在价格补贴时，需以扣除价格补贴后的实际购买价格为基数计算惩罚性赔偿金。

关键词：消费者；缔约欺诈；履约欺诈；退货；惩罚性赔偿

目次 一、体系思维下消费欺诈的认定 二、消费欺诈的私法效果 结论

欺诈、惩罚性赔偿系我国民事司法实践和理论上的热点问题，已经引发了相当多的关注和讨论。有关欺诈的研究主要关注欺诈的认定，例如主观要件、告知义务范围等问题，以及欺诈的法律效果，例如意思表示撤销后的返还等问题。有关惩罚性赔偿的研究主要关注惩罚性赔偿的制度目的、赔偿标准等问题。消费欺诈受消费者权益保护法和民法的双重规制，更属于焦点性问题。例如知假买假是否适用“消费者权益保护法”、汽车消费欺诈的天价赔偿、经营者反诉消费者诽谤侵权等，每一个问题都能引发社会各界的热切关注。然而由于“消费者权益保护法”与民法在理念和概念体系上并不一致，有关消费欺诈的法律适用长期存在争议。以近年来引发社会广泛关注的“豪车天价赔偿案”为例，对于经销商未将汽车售前检测结果告知消费者是否构成消费欺诈、消费者能否主张“退一赔三”，一审法院和二审法院的处理结果完全相反，进而引发了学界持续性的讨论。遗憾的是，人民法院的判决和有关讨论大都没有认识到“消费者权益保护法”所规定的欺诈与民法上通常所称可撤销民事法律行为中的欺诈不尽相同。消费欺诈不仅可以发生在合同订立阶段，还可以发生在合同履行阶段。新近的研究较为详细地区分了缔约欺诈和履约欺诈，具有明显的进步意义。但是就欺诈的认定和私法效果而言，缔约欺诈与履约欺诈的二分尚未充分揭示消费欺诈制度的全貌和具象，不同阶段的消费欺诈也并不都能主张“退一赔三”，“退一”与“赔三”更非固定搭配。消费欺诈的认定需要进行更为具体的类型化，“退一”与“赔三”亦需还原为私法术语并依《民法典》和“消费者权益保护法”的双重规定进行更为具体的分析。本文仍以前述“豪车天价赔偿案”为例，以《民法典》中违约损害赔偿制度的变化为线索，以《民法典》和“消费者权益保护法”的法律适用关系为立论基础，并结合有关指导案例，就消费欺诈的认定和私法效果展开分析。

一

体系思维下消费欺诈的认定

我国的“消费者权益保护法”是“在世界消费者运动大潮之下，在应对假冒伪劣商品等现实情况的背景下，借鉴联合国和西方发达国家消费者法的法律规则而产生的”。在“消费者权益保护法”产生之后，民法和“消费者权益保护法”的不同规定对于两类法律体系中欺诈概念的形成存在一种或有或无的、交互式的影响。“消费者权益保护法”上的概念更为“通俗”而民法的概念更为“专业”，因此需采用体系思维进行实质分析，突破两大法律部门概念间的鸿沟，实现概念或话语体系上的对接、转换。以欺诈为例，虽然欺诈在民法和“消费者权益保护法”上均为法律概念，但其具体含义并不清晰且缺乏一致性，实践中有关消费欺诈的法律适用比较混乱。经由制度渊源的梳理可以发现，与理论上的概念方法不同，制度上民法和“消费者权益保护法”关于欺诈的界定则更多地采用了类型化方法，且二者呈现出不同的路径。

（一）民法上的欺诈

我国民法上关于欺诈的法律制度主要存在于交易法上，且存在一个发展变化的过程。梳理从原《民法通则》、原《合同法》，再到《民法典》相关规定的变化，可以得出以下结论：

首先，民法上就欺诈的类型化采用了“发生阶段—法律效果”式的路径。在这种路径下，如果不考虑欺诈可能与其他合同效力瑕疵事由竞合，消费欺诈就可以分为多种类型，分别对应不同的法律效果：一是缔约欺诈但未订立合同，被欺诈一方只能主张缔约过失责任；二是缔约欺诈但订立了合同，被欺诈一方可以撤销合同，要求返还财产并赔偿损失，或者放弃撤销权主张违约责任；三是履约欺诈且构成根本违约，则被欺诈一方可以解除合同、恢复原状、主张违约损害赔偿；四是履约欺诈但不构成根本违约，则被欺诈一方只能主张修理、更换和违约损害赔偿，不能主张退货。

其次，民法理论和司法实务中关于欺诈的界定，皆以缔约欺诈为观察对象。理论上关于欺诈内容实质性方面的讨论存在肯定与否定两种意见，均系针对缔约欺诈而言。司法实务中无论是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称为《民法典总则编解释》）第21条对欺诈所作解释，均仅适用于缔约欺诈，不适用于履约欺诈，甚至不适用于缔约欺诈中当事人及时发现相对人的欺诈行为因而未订立合同的情形。《民法典总则编解释》的意义在于明确了故意隐瞒真实情况构成欺诈以行为人负有告知义务为前提，同时更强调“双重”因果关系。而履约欺诈具体包括哪些类型、是否需要主观要件、是否需要满足内容实质性或严重程度的要求、因果关系如何判断等还需要进一步明确。

（二）“消费者权益保护法”上的欺诈

《消费者权益保护法》原第49条、现第55条规定了消费欺诈的惩罚性赔偿制度。官方释义书认为“所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方做出错误的意思表示而与之订立合同。”这一关于欺诈的界定，明显源自《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》关于缔约欺诈的定义。其实，“消费者权益保护法”因其独特的领域、独特的价值理念而自成一体，“消费者权益保护法”包括《消费者权益保护法》上的概念应当优先在“消费者权益保护法”体系内作体系解释来确定。作为国内法的“消费者权益保护法”主要包括作为消费者权益保护一般法的《消费者权益保护法》、作为消费者权益保护特别法的《广告法》《价格法》《电子商务法》《食品安全法》等法律中的相关制度，以及大量的有关消费者权益保护的行政法规和部门规章，例如《侵害消费者权益行为处罚办法》（2020年国家市场监督管理总局令第31号）、《部分商品修理更换退货责任规定》（国经贸〔1995〕458号）等。《侵害消费者权益行为处罚办法》第5条、第6条、第13条、第16条详细列举了应予行政处罚的欺诈侵害消费者权益的各种行为，此种类型列举的规定可以作为认定《消费者权益保护法》上“欺诈”的依据。从欺诈的内容来看，“消费者权益保护法”上的欺诈大致可以概括为以下四类：

1.关于商品或服务本身的欺诈

欺诈的内容具体包括商品或服务的品质、等次、数量、功能、品牌、产地等诸多方面。欺诈性陈述不限于在商品及其包装上标注不实信息，更包括通过现场宣传、媒体广告等途径发布关于商品的不实信息。其中需要特别说明的有两点：

第一，在认定有关标的物数量方面的欺诈时必须十分谨慎。《侵害消费者权益行为处罚办法》规定了两种有关标的物数量方面的欺诈，一是提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，二是就数量做夸大宣传误导消费者。前者明确以故意为要件，后者仅存在于缔约阶段的宣传中而非具体交易的履行中。消费者往往难以证明经营者存在欺诈的故意，实践中因数量不符主张消费欺诈并适用惩罚性赔偿的案例较少，且争议物品往往并非交易的标的物本身。例如，商品房买卖中因电梯数量、配套车位与承诺不符，或者网络购物合同纠纷中因赠品数量与承诺不符，均不足以证明经营者构成欺诈。

第二，关于商品本身的欺诈还应该包括权利瑕疵方面的欺诈。“消费者权益保护法”有关消费者知情权、退货的规定主要瞄准商品或服务存在品质瑕疵的情形，但是“消费者权益保护法”关于消费欺诈的规定并未局限于商品的品质瑕疵。《侵害消费者权益行为处罚办法》明确规定销售侵害他人知识产权的商品的，需要承担欺诈的法律责任，而知识产权方面的瑕疵也正是商品权利瑕疵的主要形式。此时消费欺诈可能叠加其他违法因素导致合同无效，这一点可以丰富民法上缔约欺诈的类型。经营者对出售的特定商品不享有处分权，或者商品上附着其他权利负担而未告知消费者的情形在实践中虽然不多见，但也不乏其例。合同法上，欺诈的内容从来就不包括出卖人欠缺处分权、行为能力和代理权。在无权处分合同有效化处理的背景下，此种权利瑕疵更不影响合同效力，但在面临履行障碍的情况下不能排除构成消费欺诈。

2.价格欺诈

市场交易中，商品的价格受供求关系的影响而波动，价格决定权也是处分权或经营自由的应有之义，因此价格原则上不存在真实与否的问题。基于意思自治原则，交易价格与商品或服务的价值是否相符应由买方或服务接受方自主判断，价格与价值不符往往是因对商品或服务本身的性状、数量的欺诈所致，仅仅涉及价格方面的陈述——标价或要价通常不构成欺诈。即便交易价格与商品或服务的价值明显不符，当事人也只能主张缔约时显失公平来撤销交易。但是关于某一交易节点的过往交易价格则属于事实，对过往交易价格的不实陈述可能构成欺诈，例如“以虚假的‘清仓价’‘甩卖价’‘最低价’‘优惠价’或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务”。网络交易中利用大数据“杀熟”、给予会员折扣“优惠”后的价格甚至远远高于门市价格构成价格消费欺诈。因此价格欺诈往往以卖方或服务的提供方长期反复从事同一类交易即属于经营者为必要，当买方或服务的接受方属于消费者时便可能构成消费欺诈。价格欺诈在“消费者权益保护法”上具有典型性，体现了“消费者权益保护法”上的欺诈与民法上的欺诈的不同之处。

3.销售方式的欺诈

此种欺诈是指经营者既未就商品或服务进行不实陈述，也未从事价格欺诈，而是采取有悖于诚信的销售方式，诱导或骗取消费者订立合同，其实质是营造一种虚假的市场反响。例如经营者聘请他人排队假装购买商品、营造产品供不应求的假象；或者如网络交易中雇人“刷单”，虚标成交量来营造产品热卖的假象，最终利用消费者的从众心理诱导交易。该种欺诈的特殊性在于，民法上通常基于买方自负其责的考虑，他人对特定商品或服务的态度属于需要买方自行了解的信息，卖方适当夸大产品的市场反响并不会被认定为欺诈。然而当卖方是经营者而买方属于消费者时，此种市场反响的不实描述可能构成欺诈。不过从实践来看，经营者仅仅因为销售方式上营造虚假的市场反响而承担惩罚性赔偿责任的情况较为罕见，认定构成欺诈的案例中经营者通常还伴随有其他方面的欺诈行为。

4.合同诈骗

合同诈骗是违法性最为严重的欺诈行为，即经营者根本没有履行合同的意愿，只是以订立合同的方式骗取他人财物，是以整个交易而非交易的某一方面为欺诈的内容。例如，骗取预付款、利用邮购交易的方式骗取价款等。合同诈骗在公法上属于违法行为甚至犯罪行为，在私法上仍属于意思表示不真实的可撤销行为。但由于合同诈骗往往受害者众多、“经营者”身份存疑且缺乏赔偿能力等原因，司法实践中消费者向诈骗者主张惩罚性赔偿的较为少见。

综上可知，“消费者权益保护法”并不区分缔约欺诈与履约欺诈，而是采用了一种以欺诈方式和欺诈内容为路径的类型化方式。实践中以商品或服务的质量、规格、功能等品质方面的欺诈为主，还包括特定情形下的数量欺诈、权利瑕疵欺诈、价格欺诈以及销售方式上的欺诈。虽然以上关于欺诈的类型化存在于《侵害消费者权益行为处罚办法》这一行政规章中，但其与《消费者权益保护法》属于同一法律部门，且《侵害消费者权益行为处罚办法》并未将欺诈的认定限定为行政处罚的依据，同时作为更可能受到行业影响的部门规章中已经认定为欺诈的行为，在民事司法实践中更应被认定。

（三）消费欺诈的认定

《民法典》第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”此即特别法优先于一般法的法律适用原则，然而问题并非如此简单。对照民法和“消费者权益保护法”的两种欺诈类型化路径，我们可以发现在消费欺诈的认定和法律效果问题上，民法和“消费者权益保护法”所呈现的并非单纯的一般法与特别法的关系，民法提供了更为基础性、体系性的类型框架；“消费者权益保护法”提供了更为具象、更为特殊的类型化，二者正好构成互补。具体而言，民法上关于缔约欺诈与履约欺诈的区分、关于缔约欺诈的具体认定和再类型化，对于消费欺诈的认定及其私法效果的判断具有重要意义，此种框架值得借鉴。反之，“消费者权益保护法”关于欺诈的具体内容和具体方式的规定，不仅丰富了关于缔约欺诈的认识，更有助于明确履约欺诈的认定。基于上述体系化思维，关于消费欺诈的认定可以得出以下结论：

第一，关于行为类型与发生阶段。就商品或服务本身的欺诈既可以发生于缔约阶段，也可以发生于履约阶段；但是价格欺诈和销售方式欺诈只能发生于缔约阶段。缔约阶段的欺诈手段主要是虚假宣传和故意隐瞒，可能采用语言文字或者行为的方式。履约阶段的欺诈主要采用行为的方式、故意隐瞒的方式。理论上缔约过失责任与惩罚性赔偿或可并存，但是司法实践中消费者往往凭交付的商品和购物凭证向经营者主张“退一赔三”。消费者因消费欺诈主张惩罚性赔偿的往往不仅订立了合同，而且双方均履行了合同。故本文不讨论单纯未订立合同或未履行合同的情形，而“退货”对于缔约欺诈或履约欺诈均属重要法律后果。

第二，关于故意。长期以来，私法包括“消费者权益保护法”上的惩罚性赔偿责任均以故意、恶意为要件来获取正当性，履约欺诈亦以故意为要件。但缔约欺诈和履约欺诈在故意的内容上存在不同，分别涉及意思形成和履行。鉴于消费者和经营者之间的地位差别，严格坚守故意要件并将举证责任分配给消费者，事实上对保护消费者十分不利。依《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条的规定，“消费者权益保护法”对欺诈的认定原则上采用举证责任倒置或者要件客观化，仅个别情况下（如计量器具不合格等）要求消费者证明“故意”这一主观要件。同时，不得通过证明标准的拔高来抵消举证责任的减免。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条、第109条规定了民事诉讼中“当事人对欺诈……的证明”拔高采“排除合理怀疑”的证明标准需进行目的性限缩，该标准只能适用于消费纠纷以外的欺诈纠纷案件。

第三，关于欺诈的实质性或严重程度。行政执法中的部分缔约欺诈类型明显存在严重程度的要求，例如“夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者”。履约欺诈则没有实质性或者严重程度的要求，但是在构成退货时需达到严重的瑕疵程度。

第四，关于因果关系。民法上的缔约欺诈需满足双重因果关系之要件，但是对于消费欺诈而言，缺乏这一要件尚不足以否认“知假买假”“职业打假”构成消费欺诈。从《消费者权益保护法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》关于“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”之规定来看，应该区分“职业打假”与“知假买假”。“职业打假”是否属于消费欺诈在实在法层面存在极大的疑问，而“知假买假”则不必然妨碍欺诈的认定。在缔约欺诈和履约欺诈二分的框架下，如果消费者在合同尚未订立时已经识别到经营者的欺诈行为，或者在接受履行前已经识别到经营者的欺诈行为，消费者仍然订立合同或接受履行显然也属于“知假买假”。如果将上述情形从消费欺诈中排除，那么受法律规制的消费欺诈将仅限于当事人在缔约阶段不知受到欺诈、在接受履行前仍然不知受到欺诈，仅在接受履行后方知受到欺诈的情形。如果消费者在接受履行前、接受履行时对于被欺诈一无所知，那么很可能不会保留购物凭证甚至商品本身，受到欺诈的消费者将很难向经营者主张惩罚性赔偿责任。这样一来，“消费者权益保护法”的保护范围事实上将被压缩殆尽，“消费者权益保护法”的功能势必难以发挥。民法上的双重因果关系不能适用于消费欺诈，消费欺诈并不以“既遂”为必要。消费者在缔约或履约阶段发现受到欺诈的，完全可以“将计就计”订立合同、接受履行，再凭借购物凭证和已经交付的瑕疵商品向经营者主张惩罚性赔偿。

第五，关于行为的法律效果。“消费者权益保护法”关于欺诈的规定进一步明确了合同效力瑕疵事由之间可能存在竞合，欺诈性销售侵犯知识产权的侵权复制品、销售未经许可的食品或食品添加剂等则会导致合同违法无效。此时当事人得依民法上关于合同无效的规定而非可撤销合同的规定主张“退货”。最高人民法院第17号指导案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”的裁判要点——“消费者购买后发现系使用或维修过的汽车，销售者不能证明已履行告知义务且得到消费者认可的，构成销售欺诈”——整体上与以上分析一致，一则对欺诈的严重程度不作要求，二则对双重因果关系也不作明确要求，三则实行举证责任倒置由销售者证明不构成欺诈。其不足之处则在于始终未明确、未区分该案中的欺诈究竟是属于缔约欺诈还是履约欺诈。

二

消费欺诈的私法效果

《消费者权益保护法》就消费欺诈规定的私法效果包括退货、更换、修理、惩罚性赔偿等。《消费者权益保护法》之外，惩罚性赔偿责任还涉及《民法典》《产品质量法》《食品安全法》等法律的规定，退换修理责任还涉及《民法典》、国家有关部门发布的商品“三包”等规定。上述责任中以“退一赔三”最为典型，理论上也常以此来描述消费欺诈的法律责任。然而法律依据的多元化，特别是缔约欺诈与履约欺诈的区分——缔约欺诈是否撤销合同、履约欺诈中是否构成根本违约——导致消费欺诈的私法效果呈多元化。无论是在“消费者权益保护法”中还是在民法中，“退一”与“赔三”并非固定搭配，且二者均需打通“消费者权益保护法”和民法进行理解适用。本文主要就“退一”与“赔三”两种责任形式在不同欺诈类型中的适用展开探讨。

（一）“退一”及其相关问题

“退一”并非法律概念，在“消费者权益保护法”和民法上所对应的概念和制度不完全一致。“消费者权益保护法”关于“退一”采用了“退货”与“退还货款和服务费用”两种表述，消费者权利意义上的“退一”应指退款；《民法典》第157条、第566条、第582条分别采用了“返还”“恢复原状”“退货”等表述，退款分别对应合同被撤销时的双方返还或合同解除后的恢复原状。鉴于欺诈可能存在于缔约阶段或者履行阶段，退货退款本质上可能属于撤销合同也可能属于解除合同。在商品无法返还、或者以服务为标的的情况下，双方返还或恢复原状难以实现，此时可能伴随损害赔偿或不当得利返还，会影响甚至抵销退款，退货与退款具有共生性。

1.退货

退货的法律依据主要包括有关经营者“三包”责任的行政规章、《消费者权益保护法》、民事基本法三个层面。在法律适用上，按照特别法优先的原则，应优先适用行政规章意义上的“三包”责任“国家规定”和《消费者权益保护法》上关于退货的“国家规定”。无法适用“国家规定”时，再适用《民法典》关于返还、恢复原状或退货的规定。具体包括以下三个层次：

第一，国家质量监督管理部门、原国家经贸委等行政机关发布了一系列关于商品修理、更换、退货即“三包”责任的规定，包括《部分商品修理更换退货责任规定》以及专门针对家用汽车、家用视听商品、摩托车、移动电话机等的修理、更换、退货责任规定。综合而言，“三包”责任中规定的退货事由具有以下特点：其一，“三包”规定的退货情形不仅指商品与质量要求不符，还以商品在一定期限内存在性能故障甚至严重性能故障为前提，例如汽车“三包”规定所列举的“性能故障”必须属于汽车的系统性故障、安全性能故障、核心零部件和主体结构经反复修理仍无法排除的故障。“三包”责任规定的退货事由如此严苛，与消费者保护的立法意旨看似矛盾，其实不然。不区分产品的瑕疵程度，一味采用宽松的退货责任规定必然大大增加经营者的成本，这些增加的成本又会通过价格的提升最终转嫁到购买该商品的消费者身上。同时，需由行政机关介入加以矫正的产品质量问题相对于仅仅导致民事责任的产品质量问题必然更为严重、更为明显。其二，“三包”规定的退货情形与商品数量是否相符、消费者是否受到欺诈没有必然联系；更不区分缔约阶段的意思表示不真实与履行不符合约定，但主要是指履行不符合约定。

第二，《消费者权益保护法》第24条、第25条规定的退货事由。《消费者权益保护法》第24条规定的退货情形以商品或服务不符合质量要求且质量瑕疵在交付后仍然存在为前提；第25条规定的退货情形与商品销售途径和售出时间有关。以上退货情形同样与消费者在购买商品或接受服务时是否受到欺诈无必然关系，也与商品数量是否符合约定无关。同时“消费者权益保护法”关于退货的规定并未遵循民事基本法撤销、解除的二分路径，而是一种“有理由退货”与“无理由退货”的二分路径。虽然国家“三包”责任规定的退货事由较为严苛，但整体上“消费者权益保护法”上的退货事由比民法上的退货事由更为宽松。相对于民法上的撤销合同退货，“消费者权益保护法”无主观故意的要求；相对于民法上的解除合同退货，“消费者权益保护法”无根本违约的要求。

第三，依《民法典》第148条、第149条及第157条的规定，消费者得撤销受欺诈而订立的合同并要求双方返还；同时构成违法或违背公序良俗的，合同无效亦发生双方返还；另外依《民法典》第563条、第566条的规定，销售者存在“迟延履行债务或者其它违约行为致使不能实现合同目的”时消费者可以解除合同、请求恢复原状。合同无效或被撤销后的返还与合同被解除后的返还在构成要件上存在较大差异，一方面，撤销合同仅以当事人系基于欺诈订立合同为必要，至于商品或服务的瑕疵程度则无关紧要；而解除合同需以经营者构成根本违约为必要，但违约事由不限于商品质量瑕疵。另一方面，撤销合同时，除非“不能返还或没有必要返还”，否则原则上应该返还已经履行的给付；而解除合同时应“根据履行情况和合同性质”决定是否返还已经履行的给付。例如当事人可以随时解除持续履行的供货合同，但一般认为此种继续性合同的解除不发生溯及既往的效力，已经履行的不得请求返还。合同被撤销与解除虽均系行使形成权，但行使权利的期限限制不同，容后详述。

前述“豪车天价赔偿案”显然不符合“三包”责任规定和“消费者权益保护法”关于退货的规定，至于杨某能否依民法的规定退货则值得探讨。杨某与新某公司订立的《销售合同》系种类物买卖合同，以人民币550万元的价格购买一台特定型号的小汽车系双方的真实意思表示。新某公司在订立该合同的过程中并无欺诈行为，但是在履行该合同的过程中存在故意不告知标的物曾经存在瑕疵的事实。由于油漆刮痕属于外观上的轻微瑕疵，且已经抛光处理修复完毕，杨某不仅不能通过撤销合同退货，也不能通过解除合同退货。

在销售的商品本身无法保障消费者的健康、安全或者属于侵权复制品时，经营者还需承担商品被没收甚至销毁的行政责任，此时构成退货的例外，消费者不负返还责任。

2.退款时折旧费或使用费的扣除

消费者退货是为了获得经营者的退款，但是退货和退款并非完全对应关系。按照《部分商品修理更换退货责任规定》第13条的规定，消费者使用商品或接受服务一段时间后退货，则经营者往往可以在价款中扣除折旧费或使用费，《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》第25条甚至还直接规定了折旧费的计算方式。实践中因退货时收取折旧费而引发的消费纠纷较为常见，近半数案件历经二审，部分案件甚至历经再审，可见折旧费的计算争议较大。折旧费或使用费本质上属于合同解除后的不当得利返还。在由行政机关主导解决消费纠纷时，“三包”责任规定可以作为处理依据。然而在民事案件中，该种规定仅具有限意义。首先，一些情形下经营者会单方面预先声明消费者需要承担的具体补偿金额，这种声明并非消费者作出，能否对其产生约束存在极大的疑问；其次，在没有规定具体金额时，折旧费或使用费的认定仍需依据民法的规定；最后，相关行政规章一般没有规定已经收取价款的经营者使用价款的不当得利返还，在双务合同双方均已履行的情况下，不仅消费者应返还使用商品或服务的不当得利，经营者同样负有返还使用消费者支付的价款之利益的义务，实践中具体表现为价款利息的返还。

3.要求退货的除斥期间

“消费者权益保护法”未区分撤销与解除、欺诈与无意的瑕疵履行而规定不同的退货制度。与《民法典》的规定相比，“消费者权益保护法”上关于消费者要求退货的规定整体上采取了降低退货条件、大大缩短退货除斥期间的思路。依《消费者权益保护法》第24条、第25条的规定，因商品或者服务质量不符合要求而退货的，按照关于该商品或服务的“三包”责任规定或经营者的“三包”承诺中的期限和条件退货；商品或者服务质量不符合要求但缺乏相应的“三包”责任规定或约定的，消费者有权自收到商品之日起的七日内退货。采用网络、电视、电话、邮购等远程方式购买商品的，消费者有权自收到商品之日起的七日内无理由退货。超出上述情形的，消费者只能依据《民法典》关于撤销或解除的规定退货。

依《民法典》第152条的规定，受欺诈方行使撤销权的除斥期间为当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年之内，以及欺诈行为发生之日起5年之内。相对于因重大误解而撤销合同的90日除斥期间，该规定体现了因欺诈方的过错导致合同被撤销，而对欺诈方做出更为严苛、对被欺诈方更为有利的区别性对待。《民法典》第564条规定了一般情况下的解除权的除斥期间，未就物的瑕疵担保责任中的解除权规定特别的除斥期间。我国台湾地区“民法”则不同，其第365条分两款规定了物的瑕疵担保责任中解除权的除斥期间，其中明确规定出卖人故意不告知标的物瑕疵的，不适用一般情况下买受人为质量异议通知后的六个月之期间，而仅适用自物被交付时起五年的期间。出卖人故意隐瞒时，买受人确实更难发现标的物的瑕疵，更长的除斥期间有利于充分保护买受人。目前我国法主要以瑕疵的发现难易程度，即明显瑕疵与隐蔽瑕疵来规定不同的质量异议期间，未直接体现出卖人的恶意对质量异议期间以及解除权除斥期间的影响。但是在判断买受人“应当知道解除事由”的时间时，应当考虑出卖人的欺诈行为对于买受人发现标的物瑕疵的影响。建议借鉴我国台湾地区的规定，在标的物交付后最长不超过5年的期限内，从宽认定撤销权或解除权的除斥期间的起算点，从而体现惩罚恶意出卖人、充分保护消费者的意旨。

4.约定免除瑕疵担保责任的排除

瑕疵担保责任可以通过当事人的约定预先免除，但基于公平和诚信原则，这一规则不适用于出卖人故意欺诈的情形。《民法典》第618条规定：“当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。”虽然该条仅规定出卖人故意隐瞒标的物瑕疵时不得主张免除或减轻瑕疵担保责任，但是在出卖人故意提供虚假情况、夸大标的物的品质或功能等时，当然同样不得预先免除或减轻瑕疵担保责任。

（二）“赔三”及其例外

1.《消费者权益保护法》惩罚性赔偿制度的漏洞

《消费者权益保护法》第55条第1款规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者有权要求经营者按照购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍“增加赔偿其受到的损失”，此即“赔三”的法律依据。然而除此以外，《消费者权益保护法》第55条第2款、《消费者权益保护法》第49条—第52条还依次规定了经营者对消费者的人身伤亡、人身损害、人格损害、精神损害、财产损失的赔偿制度。因此三倍赔偿是专指一般民事赔偿责任，包括“退一”之外的赔偿。民法和“消费者权益保护法”均将“赔三”定性为惩罚性赔偿，与《食品安全法》第96条规定的十倍赔偿、《民法典》第1207条规定的惩罚性赔偿构成规范竞合。然而在概念的一致性之下，理论界和实务界就惩罚性赔偿的功能以及赔偿范围其实存在分歧。目前看来，惩罚性赔偿应贯彻“过罚相当”原则、秉持惩罚的适当性而非赔偿的适当性在我国也已渐成共识。这也是美国消费者保护法上决定惩罚性赔偿金额的第一原则。但美国各州对于如何贯彻这一原则态度不同，大约19个州的法律支持消费者实际损失两倍或三倍的惩罚性赔偿金，大约10个州的法律支持法庭决定的特定金额的惩罚性赔偿，仅某些消费者例如老年人和残疾人可以获得实际损失一定倍数的惩罚性赔偿。如果说以价款或实际损失特定倍数来确定惩罚性赔偿的金额对于贯彻过罚相当原则本身存在争议，那么基于这一原则审视我国《消费者权益保护法》第55条，则不难发现该项规定更是存在法律漏洞。通常所谓三倍价款的惩罚性赔偿其实只是关于《消费者权益保护法》第55条的一种简单说法。除去引致性规定，消费欺诈的惩罚性赔偿计算方式包括两种：一是原则上按照通常所称价款或费用的三倍计算，二是如果依价款或费用的三倍计算的惩罚性赔偿金额不足人民币五百元的，则按五百元计算。之所以这样规定，本身恰恰是为了体现“过罚相当”原则。实践中一些商品比较便宜，但经营者的主观恶意比较严重，一律按照价款的三倍进行赔偿，无法体现对经营者的惩罚，也不足以阻遏经营者再次实施欺诈行为。在这种情况下，统一按照五百元“保底”的标准进行赔偿则可以较好地实现惩罚性赔偿的功能。

另一方面，理论上一直在探讨是否需要对惩罚性赔偿的最高数额“封顶”，封或不封各有利弊。立法者可能充分考虑到了实践中一些商品价格较低、三倍惩罚性赔偿惩戒力度不够的情况，却没有充分考虑到随着人民生活水平的提高，一些价格高昂的商品也会走进千家万户满足生活消费需要。而机械适用三倍价款的惩罚性赔偿标准，则可能对实施欺诈行为的经营者明显惩戒过度。本文开篇所谈及的“豪车天价赔偿案”便是一个典型。本案中，按照三倍价款计算的惩罚性赔偿金高达1650万元，这确实是一笔可能导致该汽车经销商停业破产的“天价赔偿”。然而经营者仅仅因为隐瞒了所售车辆在售前运输中有过轻微外观损伤的事实、且在已经积极修复的情况下，便被判处“极刑”，则明显有违“过罚相当”原则。同为故意欺诈行为，如果欺诈的内容不同，经营者能够预见到的可能的后果不同，经营者的主观恶意仍然有别。例如故意将已经出售给他人使用过数月的汽车、将发动机维修过多次的汽车、将存在安全隐患的事故车或改装车作为合格新车销售，经营者的主观恶意无疑各不相同，且均比本案中新某公司的主观恶意要严重得多。一律适用三倍价款的惩罚性赔偿，一律处以“极刑”，显然无法体现“过罚相当”。

2.漏洞的填补

《消费者权益保护法》第55条第1款法律漏洞的填补需注意以下三个方面：

第一，法律漏洞的填补有其一般方法，引入论证（有规则填补）优先于创设论证（无规则填补）。具体到《消费者权益保护法》第55条第1款，《民法典》第179条、第1207条等关于惩罚性赔偿的规定均未涉及赔偿数额认定，无从通过引入其他规则来填补相应漏洞。而创设论证只能依“过罚相当”原则展开，综合考虑经营者的主观过错程度、欺诈的内容和方式、经营者的获利情形和承担赔偿责任的经济能力等因素来予以认定。惩罚性赔偿责任与公法上的行政责任、刑事责任在目的和功能上有重合，因此责任限额的认定应统筹考虑经营者因同一欺诈行为所需承担的其他具有惩罚性质的赔偿责任和公法上的罚款、罚金等责任，避免惩罚过度。

第二，实践中法院对按照三倍价款计算的惩罚性赔偿金进行适当性审查，整体上应持审慎态度。违约惩罚性赔偿以当事人订立合同为前提，以价款或者报酬为基准在一定倍数范围内或者直接乘以一定倍数确定赔偿金额具有可行性，具体又可以分为最高限额模式和具体金额模式。最高限额模式如《旅游法》第70条、《商品房买卖合同司法解释》原第9条均规定了以报酬或价款为基数的最高赔偿限额，在最高赔偿限额以下由法官根据具体情况灵活决定赔偿金额；具体赔偿金额模式则是法律直接规定赔偿金额的计算方法，如《消费者权益保护法》第55条规定的三倍价款或五百元保底金额。上述两种违约惩罚性赔偿模式各有利弊，最高限额模式在理论上可以充分贯彻“过罚相当”原则，但每一个案件均需结合各种确定惩罚性赔偿金额的要素具体进行综合考量则必然导致纠纷解决的效率降低，在实践中甚至还可能为法官滥用自由裁量权、为经营者开脱责任留下空间。具体金额模式下赔偿标准简单明确有助于快速解决纠纷，也有助于经营者形成明确的违法预期，但不考虑具体欺诈情节仅以特定保底金额或者三倍价款来决定赔偿金额，必然无法充分贯彻“过罚相当”原则。“消费者权益保护法”以消费者权益保护为首要任务，一般情况下多少有违“过罚相当”原则也是高效解决纠纷所需要付出的代价，三倍价款的惩罚性赔偿对经营者惩戒过度只是一种例外情形。消费欺诈案件的惩罚性赔偿金计算仍应按照《消费者权益保护法》第55条第1款的规定进行。仅在三倍价款对经营者明显惩戒过度且无法有区分度地处理其他更为严重的欺诈行为的情况下，经由充分说理，才能对三倍价款的惩罚性赔偿进行限制。

第三，惩罚性赔偿的适当性审查对于价格高昂的商品或者服务具有典型意义。法律不可能对何为价格高昂的商品或服务做出明确界定，只能交由法院或法官具体认定或者通过新的具有约束力的先例来予以明确，但房屋、豪华汽车无疑价格高昂。原《商品房买卖合同司法解释》第9条之所以规定出卖人恶意不履行商品房买卖合同的两种情况下，买受人可以“请求出卖人承担不超过已付购房款一倍”的惩罚性赔偿责任，就是因为商品房价值巨大，若简单套用“消费者权益保护法”规定的确定金额模式必然需要进行适当性审查。家用汽车整体上价格昂贵，汽车消费欺诈案件应当成为对三倍价款的惩罚性赔偿金进行适当性审查的重点领域。第17号指导案例明确认可汽车消费欺诈案件中消费者可以根据《消费者权益保护法》的规定主张惩罚性赔偿，有其特定背景。一方面该案的原型案例审结于2008年，彼时《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿并非价款的三倍而系一倍。另一方面，该案中的汽车系普通的雪佛兰汽车，价值不过十余万元。因此，按照当时《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿标准，该案中消费者获得的惩罚性赔偿亦不过十余万元而已，与销售者的经济承受能力、过错程度是相当的。如果不能察知上述特定背景，盲目参照上述指导案例处理今日之汽车消费欺诈案件，则很可能有违“过罚相当”原则。第17号指导案例或许已经不再具有足够的正当性，其参照适用的范围有待限缩。

3.存在价格补贴情形下的退赔

《消费者权益保护法》第55条规定以“消费者购买商品的价款或者接受服务的费用”为基准计算惩罚性赔偿，当销售某类商品存在价格补贴时，究竟是以合同约定价款还是扣除价格补贴后实际支付的价款来计算惩罚性赔偿金，实践中存在不同意见。在“彭均、灵璧县胜利农机有限公司买卖合同纠纷”案中，一审法院认为以合同约定价款为基准认定惩罚性赔偿金、二审法院则认为应以扣除价格补贴后农户实际支付的价款为基准计算惩罚性赔偿金。除了农业机械外，新能源汽车、“家电下乡”等领域亦广泛存在政府补贴，还存在厂家给予的补贴，实践中多以扣除补贴后的价款为基数计算惩罚性赔偿金。值得注意的是，对于农机质量纠纷，实践中倾向于以扣除补贴后买受人实际支付的金额为基数，以一倍为倍数计算惩罚性赔偿金，其根本原因可能还是在于农机的价格较高，以三倍合同价款计算的惩罚性赔偿有惩戒过度之嫌，这一点在经济发展水平较低、多为熟人社会的农村地区尤为明显。当然，从惩罚性赔偿制度本身在民事责任制度中的定位来看，似乎也可以得出相同的结论。作为一种加重责任，惩罚性赔偿的适用被《民法典》施加了严格限制，只是一种例外和补充性的责任。合同价格与扣除补贴后的实际价格均在法条文义的涵摄范围之内，采何种解释存有疑义时，应以最少争议、最为基础的价格也就是较低的价格为准。此外，这一标准当然也适用于合同被撤销或解除之后的价款返还。

（三）“赔三”与“退一”的适用关系

1.除斥期间经过无法“退一”还能否请求“赔三”

消费者的撤销权或解除权因除斥期间经过而消灭后，还能否主张惩罚性赔偿，目前司法实践中存在不同意见。肯定的意见认为，撤销合同与请求惩罚性赔偿系根据不同的法律提出的不同诉讼请求，撤销权消灭不影响主张惩罚性赔偿。否定的意见则认为，消费者的撤销权消灭后不得再主张惩罚性赔偿。前已论及，“退一”实际上是撤销合同或解除合同的法律后果，以“消费者权益保护法”上关于商品质量不符合约定得主张“退货”的规定或者《民法典》关于合同撤销、解除的规定为法律依据。“赔三”则是以“消费者权益保护法”上关于消费欺诈的规定为基础主张惩罚性赔偿。两种责任的构成要件、法律依据均不相同，“赔三”不应以“退一”为前提。得以“退一”的权利消灭后，不影响消费者依据其他法律主张“赔三”。与此类似，消费者享有撤销权或解除权但不主张“退一”，亦得直接主张“赔三”；或者可以不主张“赔三”而直接主张“退一”。在消费欺诈叠加违法无效的情况下，确认合同无效不受诉讼时效或除斥期间的限制，但一般认为返还财产受诉讼时效限制。

2.“赔三”是否需达到“退一”的严重程度

前已论及，“退一”的法律依据多样，“退一”与“赔三”的法律依据和构成要件也完全不同。依“消费者权益保护法”的“退一”与欺诈其实没有必然关系。所需讨论者，是民法上与“退一”有关的缔约欺诈、民法上与“退一”有关的履约欺诈以及“消费者权益保护法”上与“赔三”有关的欺诈三者之间的关系。首先，履约欺诈中“退一”实系解除合同，若依民法的规定解除合同而退货，则欺诈需达至根本违约或“合同目的不能实现”的程度。而从《消费者权益保护法》第55条的规定来看，“赔三”并不设违约严重程度方面的要求。只是目前“赔三”的标准过于刚性，实践中为了满足“过罚相当”原则，一些法院恰恰采用了一种倒果为因式的思维，一些并非严重的“欺诈”因适用三倍价款的惩罚性赔偿明显惩戒过度，因而索性被认定为不构成欺诈。该种做法实际上混淆了欺诈的认定和能否“赔三”，应予纠正。是否构成消费欺诈、能否“退一”、能否“赔三”三者之间并不都具有一致性，需依各自相应的要件来判断。

结论

消费欺诈案件的处理需要打通“消费者权益保护法”与民法并正确处理二者关系，需要兼顾惩罚性赔偿的一般法理与消费者保护的特殊性，需要综合运用法律、法规、规章、判例与法理，需要统筹实体法与程序法。当前处理消费欺诈类案的要点主要包括以下四个方面：第一，融合民法和“消费者权益保护法”上认定消费欺诈的两种路径，从厘清“欺诈”“退货”等概念在“消费者权益保护法”与民法上的差异入手，区分缔约欺诈与履约欺诈，区分“退一”与“赔三”的法律依据。第二，正视《消费者权益保护法》现有惩罚性赔偿制度的漏洞，确立“过罚相当”原则，将消费欺诈的认定与三倍价款计算的惩罚性赔偿金的妥当性脱钩。第三，在不符合“消费者权益保护法”规定的退货事由时，依撤销合同的规则确定缔约欺诈的退货事由而依解除合同的规则确定履约欺诈的退货事由。第四，完善汽车等特殊高价消费品消费欺诈的指导案例。

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《当代法学》2023年第4期目录

【部门法前沿】

1.合宪性解释的三重性质

李海平（3）

2.刑事合规的体系化观察及制度建构展望

王志远（16）

3.美国经贸条约中的国家安全例外条款：文本发展、评析与应对

黄世席（29）

【民法典专题】

4.消费欺诈的认定及其私法效果

罗昆（45）

5.非合同之债对合同之债有关规定的参照适用

王雷（57）

6.高空抛(坠)物致害中物业服务企业的责任认定与承担

杨显滨（70）

7.基本权利私法效力的界限

奚若晨（84）

8.从《学位条例》到《学位法》：学位授予权的反思与重构

伏创宇（94）

9.中国著作权观念与标识性范畴的形成

余俊（105）

10.标准必要专利搭售许可行为的反垄断法分析要素

郑伦幸（118）

11.物权期待权排除强制执行规则之再审思

刘颖（130）

12.刑事侦查行为的启动及适用冲突的解决：以警察干预为视角

李倩（142）

13.从明刑到隐刑:收所习艺与清季旧律刑罚改革

姜翰（152）

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