「前沿|译览」限制TikTok：政策背景与立法考量|CRS报告

本报告由美国国会研究服务处（Congressional Research Service，CRS）发布于2023年3月23日与3月28日。作为成立于1914年的美国国会智库机构之一，CRS是支援国会立法的重要专业研究机构，由各学术领域的专家学者组成，向国会议员提供各类问题的参考建议，也应国会各委员会需要开展特定法案的分析与评估。此外，CRS也针对各类重大政策议题预先进行深入研究，并不定期发布相关报告。

■ 原文链接：https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10940(Part I);https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10942(Part II)。

■ 作者：Stephen P.Mulligan，CRS法律研究员；Valerie C. Brannon，CRS法律研究员。

■ 翻译：刘雨潇，复旦大学法学院硕士研究生；审校：董家杰，复旦大学法学院博士研究生。

■ 本译文仅供学术研究参考，对其中观点不持任何立场。

近年来，视频分享平台TikTok（抖音海外版）在美国的用户数量急剧上升，而与此同时，一些国会议员和拜登政府官员认为该应用威胁到了国家安全。特朗普政府出于对TikTok数据安全问题和该公司与中国的联系的担忧，试图限制该应用在美业务。在目前关于立法的讨论中，两个联邦地区法院得出结论，认为目前的立法措施超出了总统的法定权力范围，因此这些限制的某些方面是非法的。之前特朗普政府为限制抖音所做的努力仍在发挥效用，且目前正由拜登政府继续推行。本报告第一部分讨论了过去美国行政部门主导的措施，第二部分探讨了当前限制TikTok的立法提案，以及美国国会在制定立法时应考虑的宪法和其他法律因素。

第一部分 法律历史和背景

一、特朗普政府的举措

特朗普政府试图利用两个法律框架来限制TikTok在美国的存续和运营：《国际紧急经济权力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）和美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）所依据的法律渊源。

// （一）基于IEEPA的限制

IEEPA授权总统对各种商业活动进行监管，以阻止交易和封锁（如冻结）受美国管辖的外国所有的财产和资产。在行使这些权力之前，总统必须按照《国家紧急状态法》（National Emergencies Act）的程序，宣布与“全部或大部分来源于美国境外的不寻常和特殊的威胁”有关的国家紧急状态。

2019年，特朗普总统基于“外国竞争者可能利用美国信息和通信技术及服务（information and communication technology and services，ICTS）供应链中的漏洞”，宣布了国家紧急情况（2019 Emergency Declaration，2019年紧急声明），为援引IEEPA奠定了基础。2020年8月，美国总统发布了一项行政命令（2020 Order，2020命令），该命令援引总统基于IEEPA获得的权力以应对ICTS的紧急情况，从而限制TikTok的美国业务。根据美国政府2020年命令的授权，商务部长发布了一份禁止交易清单，其中包括在移动应用商店继续提供TikTok或向其提供互联网支持服务。

同时，特朗普总统发布了另一项行政命令——微信禁令（WeChat Order)，限制微信在美国的运营。本报告主要关注对TikTok的监管，但也会涉及到与微信禁令相关的情况。

// （二）基于IEEPA限制的司法挑战

在特朗普政府采取对TikTok的限制措施后发生了两起诉讼，一起由TikTok及其母公司字节跳动提起，另一起由TikTok的一群用户提起。两起诉讼的原告都从宪法和法律层面主张这些限制是非法的，但法院的裁决则聚焦于判断特朗普政府规制属于IEEPA例外情况的行为是否超越了其法定授权。

虽然IEEPA赋予总统在某些条件下限制或禁止交易的概括性权力，但该法也列出了总统不能监管的行为类别。两种例外情况成为了诉讼的焦点。在个人通信例外（personal communication exception）下，总统不得限制“不涉及任何有价物品转让的任何邮政、电报、电话或其他个人通信”。而在信息材料例外（informational materials exception，有时以其提案人霍华德·伯曼议员的名字称为《伯曼修正案》）下，总统不能限制大多数“信息或信息材料”，包括但不限于出版物、电影、海报、唱片、照片艺术品和新闻通讯等等。

原告认为，尽管TikTok的形式较为现代化，其核心功能“创建和分享短视频”仍涉及个人通信和传输信息材料。美国商务部曾试图通过将其禁令限制在“企业间的交易”而非TikTok用户的个人通信和信息交流来避免这一论点。法院最终支持原告，并采取初步措施暂时禁止政府执行这些限制。两家法院都将政府行为描述为禁止TikTok在美国运营。在TikTok和字节跳动提起的诉讼中，法院得出结论认为，原告提出禁令违反两个相关例外的论点更有说服力。而在TikTok用户提起的诉讼中，法院将其裁决的依据限制在信息材料例外。

一批微信用户也在另一起案件中对特朗普政府对该应用的限制提出质疑。联邦地区法院同样批准了有利于微信用户的初步禁令，但其依据为第一修正案，本报告第二部分将对此进行分析。美国政府对这两起案件中受到的禁令提出上诉。在拜登政府撤销了2021年6月的相关行政命令后，各方同意在对上诉作出裁决之前自愿撤回上诉。

// （三）美国外国投资委员会审查

特朗普政府另一项被拜登政府继续推行的TikTok相关限制举措，背后依据是美国外国投资委员会的程序。外国投资委员会是一个由财政部长主持的机构间委员会，负责审查外国在美国的投资是否存在潜在的国家安全风险。它的法定授权来自于《国防生产法》（Defense Production Act）第721条，经修订后编入《美国法典》第50卷第4565条。外国投资委员会传统上审查的对象是可能导致外国实体控制美国企业的兼并、收购和接管行为。2018年颁布的针对法定权限的修正案扩大了外国投资委员会的管辖权，以涵盖一系列的非控制性企业投资和房地产交易。

当某项交易属于美国外国投资委员会范围且委员会确定存在充分的国家安全风险时，委员会可以实施缓和措施，并就是否禁止或暂停该交易对总统提出建议。总统如果发现有可信证据表明某项交易会威胁到国家安全而且不能用其他法律的授权来解决，就有禁止或暂停该交易的最终权力。总统阻止交易的权力既是嗣后的也是溯及既往的，这意味着总统可以阻止计划中的交易并要求各方剥离（如解除）已完成的交易。

在TikTok案中，美国外国投资委员会的审查涉及字节跳动对另一家基于视频的社交网站musical.ly的收购。2017年，字节跳动以10亿美元的价格收购了musical.ly，并在第二年将其业务合并到TikTok应用中。2020年，特朗普认为这项收购威胁到了美国的国家安全，并发布了一项命令（撤资令）要求字节跳动撤资，范围包括其用于支持TikTok美国业务的资产，以及从美国的TikTok或musical.ly用户那里获取的数据。媒体报道称自该命令发布以来，TikTok一直在与美国外国投资委员会就一项协议进行谈判，协议内容为如果TikTok接受减少对美国国家安全风险的相关义务，该应用程序将被允许继续在美国运营。美国外国投资委员会还没有对这些谈判进行公开正式表态，但TikTok在与媒体的通信和会面中公开描述了谈判的部分内容。谈判仍在进行，美国迄今没有寻求法院强制执行撤资令。

二、信息和通信技术与服务（ICTS）供应链规则和数据行政命令

2021年1月，美国商务部发布了一项临时最终规则（Supply Chain Rule，《供应链规则》）并征求意见，该规则没有直接提及TikTok，但可能也是美国限制该应用程序运营的努力的结果之一。《供应链规则》创建了一个新的由商务部主导的跨机构程序，可以审查某些ICTS交易（此术语目前在法规中被广泛使用）。如果涵盖的ICTS交易涉及外国竞争者，并蕴含之前行政命令中确定的某些不合理或不可接受的风险，商务部可以禁止该交易或协商缓解措施以应对国家安全风险。

2021年6月，拜登总统通过一项名为“保护美国公民敏感数据不受外国对手侵害”的行政命令（Data Executive Order，《数据行政命令》），对《供应链规则》进行了扩展。《数据行政命令》废除了特朗普政府包括2020年命令和微信命令在内的几项命令，并通过解决外国所有和控制的应用程序所带来风险的新举措对原有命令加以取代。《数据行政命令》保留了特朗普时期的一些其他命令，包括2019年紧急声明和《撤资令》。

《数据行政命令》要求商务部在评估是否根据《供应链规则》的审查程序阻止涉及应用程序的ICTS交易时考虑特殊标准。此后，商务部发布了一份拟议规则制定通知，该规则将增加新的应用程序所涉及风险，并声明涉及该类应用程序的交易可能受《供应链规则》的约束。一些评论者认为这些进展释放出拜登政府将利用《供应链规则》审查程序来限制TikTok等外资应用程序的信号。截至2023年3月，商务部还没有利用《供应链规则》阻止任何交易，其根据该规则采取的唯一公开行动是传唤在美国提供ICTS的中国公司。

未采取行政行为的一个可能原因是《供应链规则》缺乏法律基础。授权该规则的法律渊源与与2020年命令的法律渊源相同，包括IEEPA和2019年紧急声明的相关内容，而2020年命令被联邦法院禁止，后来被撤销。《供应链规则》是基于IEEPA的，同样可能受制于个人通信和信息材料例外，这些例外在特朗普政府时期的诉讼中存在争议。IEEPA例外条款对总统限制跨境交易权施加的约束导致一些国会议员提出额外的立法授权，其中包括取消个人通信和信息材料的例外情况。这些建议和它们可能涉及的宪法条款将在第二部分中进行探讨。

第二部分：现有立法建议和相关考虑

报告第一部分提供了关于行政部门主导的TikTok在美存续与运营限制措施的法律背景，本报告第二部分主要提出进行新的授权以限制TikTok的建议，以及分析国会需要考虑的宪法和其他法律问题。

一、对美国国会的现有立法建议

在本报告第一部分讨论的行政部门采取行动的背景下，第118届国会的部分议员围绕是否需要新的立法来解决TikTok带来的国家安全风险进行了辩论。第117届国会采取的立法行动是通过了《禁止在政府设备上使用抖音法案》（No TikTok on Government Devices Act），该法案要求将该应用程序从行政部门的信息技术系统中移除，总统于2022年12月29日签署了该法案。第118届国会的几项立法提案将采取影响更深远的行动，授权或要求行政部门限制涉及抖音的交易，从而试图在美国全国范围内禁止该应用程序。

//（一）授权或要求禁用抖音的立法趋势

虽然每个法案都有独特的条款，但多个法案呈现出的共同趋势包括以下特点：

1. 取消IEEPA例外条款：许多TikTok相关法案中的一个共同特征是取消总统在《国际紧急经济权力法》(IEEPA)下行使法定权力的例外。这些拟定条款试图解决第一部分中讨论的法律问题，当时两个法院都凭借此例外禁止了特朗普政府2020年8月发布的2020年命令（该命令将在全国范围内禁止抖音使用）。这类立法的例子包括《禁止美国设备上使用抖音法》（No TikTok on United States Devices Act，H.R.503/S.85）。

2. 在删除IEEPA例外的基础上增加新的授权：一些将消除IEEPA例外的法案也将为行政部门提供IEEPA以外新的授权和义务。《保护个人数据不受外国对手侵害法案》（The Protecting Personal Data from Foreign Adversaries Act），H.R.57）将授权总统援引IEEPA并实施签证限制以应对某些外国实体滥用社交媒体应用程序。2023年《阻止外国实体针对青少年的社交媒体法案》（The Stopping Attempts by Foreign Entities to Target Youths on Social Media Act of 2023，S.872）将授权对特定公司雇佣的外国个人进行签证限制，并要求受雇于特定公司的美国国民根据《外国代理人登记法》登记为外国代理人。《威慑美国技术对手法案》（The Deterring America’s Technological Adversaries Act，DATA Act, H.R.1153）将允许总统使用IEEPA权限的同时，也赋予财政部长新的权力，使之有权禁止涉及故意向中国所有、控制、管辖或影响的公司提供美国公民敏感个人数据的交易。

3. 非基于IEEPA的审查体系：一些立法将创建与IEEPA无关的新体系，以审查国家安全风险的交易。例如，2023年的《社交媒体安全法案》（Safety on Social Media Act of 2023）将要求联邦通信委员会（Federal Communications Commission，FCC)发布规则禁止某些由总统指定的实体在应用商店上架，以及发布规则要求网络服务提供者拒收来自特定实体网络服务。《限制对信息和通信技术的安全威胁法》(RESTRICT Act，《限制法案》)将授权两个新的非基于IEEPA的国家安全审查项目，该法涉及本报告第一部分中讨论的两个现有审查系统的要素：信息和通信技术服务(ICTS)供应链规则和美国外国投资委员会（CFIUS）审查。与供应链规则不同的是，该法案提议的审查ICTS交易的程序不会依赖于IEEPA授权，因此也不受IEEPA例外的影响。该法案还将为行政部门创建一个新的类似于CFIUS所采用的程序，以审查外国对手在ICTS公司的持股(即投资)。拜登政府官员已经对该法案表示了支持。

//（二）相关立法的趋势

虽然上面讨论的法案可能使美国全国性禁止抖音的措施合法化，但并不是所有与TikTok相关的提案都包含禁止该应用程序的权力。2023年3月23日，在众议院能源和商务委员会与TikTok首席执行官举行的听证会上，一些国会议员讨论了通过扩大数据隐私框架以针对更广泛的实体适用更严格的隐私保护，从而限制TikTok带来的潜在国家安全风险。一些议员认为《美国数据隐私与保护法案》（在第117届国会提出，并已经审议）可能是强制抖音遵守更严格数据隐私政策的立法途径。其他立法建议主张通过对某些类别的个人数据进行出口管制，以对个人数据的跨境转移施加新的限制。另一些法案将要求公司向美国用户进行通知，如果该公司的应用程序被禁止在美国使用、与中国有一定的联系、允许中国访问美国用户数据。一些议员提议强制提高算法的透明度，以解决人们对中国影响TikTok视频推荐方法的担忧。还有一些立法提案将限制抖音出现在有限的领域，比如大学校园。

二、美国国会的考虑事项

国会在任何时候都应谨慎考虑允许美国政府以国家安全、宪法与法律考量为由监管私人商业交易的立法。鉴于TikTok受众广泛且是促进个人表达和信息交互的重要平台，有一些问题尤为突出。

//（一）第一修正案

监管社交媒介可能触发美国宪法第一修正案中对言论与集会的保护。在针对特朗普政府限制抖音的诉讼中，以及在第一部分讨论的限制微信案件中，原告指控行政部门关闭这些言论平台违反了第一修正案。如果一项法律专门针对某种沟通媒介而非对商业活动进行一般监管，则可能会引发更严格的宪法审查，特别是如果有证据表明政府因为其观点或言论的类型而针对该发布平台。即使一项法律针对的是一个平台的非表达行为，如果该法律也同样适用于言论，也将引发是否违反第一修正案的关注。例如，《伯曼修正案》在IEEPA中增加了信息材料的例外，以回应行政部门对被国会所称受第一修正案保护的杂志和书籍的扣押行为。

美国以外的公司不享有第一修正案赋予的权利，但在美国境内单独成立的组织可以受第一修正案的保护。此外，最高法院早就承认美国公民有权接受来自国外的信息和观点。美国的抖音和微信用户也通过保卫自己接收与分享内容的权利来挑战特朗普政府的限制。

假设某项特定的法规一般性影响受监管平台上的所有言论，而不针对特定的观点或内容类型，法院可能会在一个名为“中度审查”（ intermediate scrutiny）的分析中审查任何可能基于第一修正案提出的主张。这一宪法审查标准适用于内容中立的法规，或在规制某类行为的过程中附带限制言论的法规。该标准通常要求政府表明该规定“促进了重要或实质性的政府利益”“与压制言论自由无关”，以及“对第一修正案下自由权利的附带限制小于促进该利益的必要限制”。法院也可能会就“一项规定是否为受影响的言论留下了充足的替代交流渠道”进行发问(某些类型的法规有可能因其先前对言论的限制而受到质疑，从而引发合宪性考虑)。

审查微信禁令的法院得出结论认为，这些限制很可能无法通过中度审查。法院认可政府在保护国家安全方面的重大利益——在这个领域，法院有时会更尊重政府。但尽管如此，法院认为该案中采用的限制并不适用重大利益保护，并提到存在对完全禁令的明显替代，比如禁止微信在政府设备上使用，或者采取其他措施来解决数据安全问题。进行中度审查的法院必须仔细审查政府的证据，以确保其所述的危害是真实而非仅仅是推测的，而且监管实际上将以直接和实质性的方式减轻这些危害。这一调查在很大程度上取决于采取措施的背景，国会可能会考虑是否在立法记录中加入证明这些要素的证据。

// （二）正当程序

国会可能还会考虑与TikTok相关的法案是否为遵守程序上的正当法律程序标准提供足够保障。第五修正案的正当程序条款要求，在公民受保护的财产权被剥夺时，美国政府需要提供有关政府行动的通知，并为其提出异议提供可行条件。正当程序保护适用于进入美国并与美国建立了实质性联系的外国个人和实体。在一个案例中，联邦上诉法院认为，在总统基于CFIUS程序禁止中国公司参与收购之前，政府需要为受影响的公司提供关于决策基础与回应途径的全面信息。正当程序原则在国会通过立法而非司法或行政程序影响私有财产权时有所不同。立法措施下，所有证明程序正当的证据都应在立法过程中被提供，除非法律明显是武断的。

// （三）征用条款

有时诉讼当事人会认为，美国对跨境交易和投资的限制违反了美国第五修正案的征用条款，该条款禁止美国在没有合理补偿的情况下将私有财产用于公共使用。征用条款适用于资产的实际收购以及严重限制所有者的权利而上升到征用水平的监管行为。在外国行为主体主张宪法权利的情况下，征用条款保护与美国有实质性联系的外国个人和实体，包括在美国的财产被联邦政府征用的个体。尽管征用条款对基于IEEPA的行动大概率不构成威胁，一些原告往往选择援引此条款。例如，在TikTok对2020年禁令的诉讼中，该公司辩称，特朗普商议确保在TikTok被美国公司收购时向财政部付款，等同于试图确保违宪的收购。但这一争点最终并没有出现被法院回应，因为法院是基于对IEEPA的解释作出判决的。

//（四）《褫夺公权法案》

《褫夺公权法案》（Bill of Attainder）也一直是TikTok相关立法的讨论主题。该条款禁止国会在没有司法审判的情况下使用立法来确定有罪和施加惩罚。正如本报告之前的重点讨论所述，关于该条款是否适用于对外国公司采取的当代经济限制尚存一些有待解决的问题。在最近的两项司法实践中，法院认为，限制与中国华为或俄罗斯卡巴斯基实验室相关的交易的立法没有违反遵守法案条款，因为法律试图保护美国国家安全，而非意在惩罚私人行为。

//（五）其他法律问题的考虑

除了合宪性考虑外，国会还可能考虑其他影响施行TikTok限制的程序和法律问题。下文将对这一系列事项进行讨论，报告最后的表1也对此进行了检视。

司法审查：国会可能考虑通过立法机制来限制或简化对其颁布的任何新交易限制措施提出的司法审查。现有一些法律通过免除《行政程序法》或一般司法审查来限制对类似措施的司法审查，一些法律要求被影响主体向特定的法院提出异议——通常是美国华盛顿特区巡回上诉法院，因为该法院熟悉涉密信息案件的特殊程序。在与TikTok相关的法案中，《限制法案》将把司法审查限制在“违宪或违反专利方面明确的强制性法定命令”的行为上，并给予华盛顿特区巡回上诉法院对这些案件的专属管辖权。

机密和其他敏感信息：在预测司法异议时，国会可能考虑对法院在诉讼期间如何处理机密信息和其他受法律保护的信息加以规定，CFIUS法规就是简化程序的一个例子。该法规定，如果法院确定机密或其他保护信息的行政记录对解决法律争议确有必要，信息必须被单方面提交和私密提交(即只有法院可以查看)，信息必须保持密封，不能公开。CFIUS法规也免除了1978年《外国情报监视法案》(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)下美国各州政府向美国公民提供通知信息被使用通知的法律义务。

保密和信息自由法案：当国会创建新的程序来审查私人商业交易时，它可能会寻求平衡该程序中的公共利益和私人实体的保密愿望。一些现有的国家安全审查系统禁止政府披露在审查过程中收集到的当事人私人信息，除非有例外情况适用。CFIUS的法定机构提供了更严格的保密性，声明在其审查过程中提交的材料无一例外，不受《信息自由法》(Freedom of Information Act, FOIA)的约束。在表1的法案中，《数据法案》对国会提出了某些特殊的保密要求，而《限制法案》通常包含了CFIUS的保密条款和《信息自由法》的豁免。

命名是否应当包含“TikTok”：另一个讨论的话题是立法是否应该明确指向TikTok。“TikTok”是否应在法案文本中呈现，关乎政府的惩罚是否针对特定公司，比如提出基于《褫夺公权法案》的异议就与此相关。如果国会要通过立法确认TikTok构成国家安全威胁，也可能引发“正当程序”下的讨论。第118届国会的一些提案明确地将TikTok囊括在一系列确定的限制交易实体中，其他法案虽包含TikTok的名称，但并没有强制要求该法案的限制适用于它。恰恰相反，这些提议将要求总统决定该法案的条款是否适用。其他提案提出创建交易审查框架，行政部门可以进一步将其解释为限制适用于TikTok，但在立法文本中不指明该公司的名称。

国会监督：国会可能会考虑各种方案以确保它了解行政部门对其立法的实施，并能够行使有效监督。例如《禁止美国设备上使用抖音法》将要求行政部门就其对该法案的执行情况提供机密简报。又如《数据法案》，该法案将要求总统与指定的国会委员会共享有关该法案执行情况的信息。《数据法案》还提议要求总统在特定个人或实体是否受到该法案的制裁或限制这一问题上回应指定的委员会，以便于国会更深入的参与。

编辑|刘雨潇

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