“试工”的相关法律问题

陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/朱子明

近日，广东佛山一起劳动纠纷事件引起了社会广泛关注，一名女子在某公司试工后被辞退，但未能得到相应的工资补偿。为了维护自己的合法权益，她前往当地劳动局进行投诉和申诉，希望能够得到公正的处理结果。然而，她却遭到了该公司人事部门的辱骂和威胁。这种对待员工的方式不仅违反了劳动法规，更是对劳动者权益的严重侵害。

一、什么是“试工期”

“试工期”并非法律术语，与“面试”“笔试”的作用一致，是用人单位与劳动者进一步相互了解、选择的方式，通常也称“试岗”。在用工流动性比较大的行业，用人单位与劳动者都倾向于“先试后入职”的方式确定是否建立劳动关系，于是出现“试工”“试岗”这一概念。所以通常认为，试工是潜在聘用对象在入职前与用人单位相互考察的过程。

但是，从法律规定的角度出发，实际上并不存在所谓的“试工期”，只有“试用期”的概念。试用期是指包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限，这是一种双方双向选择的表现。

《劳动合同法》第十九条规定：

“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

二、“试工期”期间的劳动报酬如何发放？

不论是正式劳动合同，还是试用期期间，或者所谓的“试工期”期间，用人单位都应该支付员工相应的劳动报酬。只要员工付出劳动的，用人单位应当支付工资。《劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”劳动报酬是用人单位因员工为其提供了劳动而向员工支付的对价。只要员工事实上提供了劳动，用人单位就应当依法支付劳动报酬，不得附加任何条件，更不得无故克扣。

劳动者在试用期的工资可以按照不低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%来确定，但不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三、试用期间，解除劳动合同问题

在试用期中，除劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

案例：用人单位须对劳动者在试用期不符合录用条件承担举证责任——重庆高院发布第六批劳动争议十大典型案例之八：郑某与重庆某综合开发有限公司劳动争议案

案情简介：2018年4月10日，某开发公司与郑某签订《劳动合同书》，合同期限自2018年4月10日起至2023年4月9日止，其中试用期为6个月，自2018年4月10日起至2018年10月9日止。郑某担任某开发公司前期副总。2018年8月16日，某开发公司向郑某出具《解除劳动合同通知书》，载明因郑某在试用期间被证明不符合录用条件，决定从2018年8月17日终止、解除双方签订的劳动合同。郑某于当日收到该通知书，并在某开发公司出具的通知书留存件上写明：“已收到，请列举不符合具体哪条录用条件。”2018年8月17日，郑某在办理离职交接手续后，离开某开发公司。后郑某提起仲裁，后又提起诉讼，请求某开发公司支付赔偿金等。

裁判观点：用人单位以劳动者“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当由用人单位对其具体的录用条件和劳动者不符合录用条件的事实承担举证责任。在本案中，某开发公司在郑某试用期间，以郑某“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除与郑某的劳动合同，某开发公司应当举示充分证据证明其具体录用条件、郑某不符合录用条件的事实。对于员工的录用条件，法律并没有作出明确规定，应当由用人单位在结合企业自身经营管理情况确定，某开发公司在本案中并未举示郑某所在岗位所需录用条件的证据。对于郑某不符合录用条件的事实，某开发公司举示的证据系对郑某在试用期所进行的整体性评价，该证据在时间上不具有连续性，在内容上存在瑕疵，部分评估表无时间记载，无法确定相应评估人员评估结论的形成时间，不足以证明郑某不符合录用条件。此外，某开发公司举示的证据亦不足以证明其在解除合同前，依法履行了通知工会的义务。

裁判结果：某开发公司解除劳动合同违法，须承担相应的法律责任。

案例评析：用人单位以劳动者“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的，应当由用人单位对其具体的录用条件和劳动者不符合录用条件的事实承担举证责任。“劳动者在试用期不符合录用条件”，必须具备三个条件：一是要有明确的录用条件，这个录用条件必须是用人单位已经告知劳动者的；二是对劳动者在试用期内的工作进行考核，以确认是否符合用人单位的录用条件，此条件需要用人单位提供充足有效的证据；三是以“不符合录用条件”为由解除劳动合同必须在试用期内进行，过了这个时间，即使劳动者在试用期内考核不合格，用人单位也不能以此为由与劳动者解除劳动合同。