赌博行政处罚的法律问答

赌博行政处罚案件在实践中复杂多样，笔者根据数十年的办案工作经验和数起代理案件的办案心得，书写一篇文章《赌博行政处罚的法律问答》。

一、什么是赌博？

《汉语词典》

用财物作注以一定方式争输赢。

二、赌博如何处理？

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条

以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

三、赌博如何认定情节较重？

《公安部部分违反治安管理行为指导意见》

七十八、赌博

【理解与适用】

有下列情形之一的，属于“情节严重”：

（一）在公共场所或者公共交通工具上赌博的；

（二）利用互联网、移动终端设备等投注赌博的；

（三）国家工作人员参与赌博的；

（四）其他情节严重的情形。

四、赌博被行政处罚是否会通知家属？

《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条

公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。

赌博只有被给予行政拘留处罚的，公安机关才会通知家属；如果仅被给予罚款处罚的，公安机关不会通知家属。

五、赌博被行政处罚是否会通知单位？

根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条之规定，赌博如果被行政拘留，会通知家属，并没有规定要通知单位。

如果参赌人员具有公职人员、中共党员、人大代表、政协委员、事业单位人员、国企人员等特殊身份，或者系航空公司飞行员、乘务员、机场地勤人员等特殊职业，根据纪检监察部门与行政执法机关、司法机关信息互通的相关规定，或者航空相关人员背景调查的规定，参赌人员被行政处罚是要通知其所在单位。

六、公职人员、中共党员、人大代表、政协委员、事业单位人员等特殊身份人员赌博会如何处理？

（一）公职人员

《中华人民共和国公职人员政务处分法》第四十条第一款

有下列行为之一的，予以警告、记过或者记大过；情节较重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除：

（三）参与赌博的；

（二）中共党员

《中国共产党纪律处分条例》（2018年）第三十三条第二款　

　　党员依法受到政务处分、行政处罚，应当追究党纪责任的，党组织可以根据生效的政务处分、行政处罚决定认定的事实、性质和情节，经核实后依照规定给予党纪处分或者组织处理。

中共党员赌博的，根据事实、性质和情节会给予警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍等处分。

（三）人大代表

《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第四条

代表应当履行下列义务：

（一）模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施；

如果人大代表赌博被行政处罚，其所在的人大常委会可能会要求人大代表主动辞职。

（四）政协委员

《中国人民政治协商会议章程》第三十条　

中国人民政治协商会议全国委员会委员和地方委员会委员应热爱祖国，拥护中国共产党的领导和社会主义事业，维护民族团结和国家统一，遵守国家的宪法和法律，保守国家秘密，廉洁自律，在本界别中有代表性，有社会影响和参政议政能力。

如果政协委员因赌博被行政处罚，其所在的政协常务委员会可能会要求政协委员主动辞职。

（五）事业单位人员

《事业单位工作人员处分暂行规定》

第二十一条　有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予降低岗位等级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：
（三）吸食毒品或者组织、参与赌博活动的；

有前款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项规定行为的，给予降低岗位等级或者撤职以上处分。

如果事业单位人员赌博被公安机关行政处罚，会被给予降低岗位等级或者撤职以上处分。

七、学生赌博会如何处理？

《普通高等学校学生管理规定》第五十二条

学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：

（三）受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的；

八、飞行员、乘务员、地勤人员等航空相关职业人员，赌博会如何处理？

《民用航空背景调查规定》

第八条 下列人员应当通过背景调查：

1.持有机场控制区通行证件的人员;

2.从事民航安全保卫工作的人员;

3.从事公共航空运输的空勤人员;

4.飞行教员、飞行学生和通用航空飞行人员;

5.在境内我国航空运输企业工作的境外人员;

6.从事民用航空配餐、航空器机务维修、空中交通管制、航空卫生和进入采取安全措施后的货物待装监管区域的人员以及公安机关或各调查单位认为需要进行背景调查的人员。

根据《民用航空背景调查规定》，飞行员、乘务员、机场地勤人员等航空相关职业的人员均要求无吸毒、赌博等违法行为记录。因此，飞行员、乘务员、地勤人员等航空相关的职业人员，如果参与赌博被公安机关行政处罚，会被要求辞职。

九、一般人员赌博是否会被开除？

《中华人民共和国劳动法》第二十五条　

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

如果用人单位（包括国企、私企）依据“被依法追究刑事责任的”的规定开除参赌人员，属于违法解除劳动合同；如果赌博被行政拘留后，长时间不上班，用人单位依据“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”的规定开除参赌人员，不属于违法解除劳动合同。

十、赌博行政处罚的证据一般都有哪些？

赌博行政处罚要求事实清楚、证据充分、程序合法，一般有以下证据：

（一）物证

现场查获的赌资、赌具等。

（二）书证

公安机关受理案件的情况、办案民警出具的到案经过、扣押清单等。

（三）言辞证据

参赌人员陈述、证人证言等。

（四）勘验、检查笔录

赌博现场的检查笔录。

（五）辨认笔录

参赌人员之间的相互辨认笔录，参赌人员辨认赌博现场的笔录。

（七）视听资料

参赌人员进出赌博现场的监控视频等。

（八）电子数据

参赌人员之间的转账记录、聊天记录等。

十一、赌博被行政拘留，如何申请暂缓执行？

《中华人民共和国治安管理处罚法》第一百零七条

参赌人员不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

可以看出，申请暂缓执行行政拘留需要同时符合以下条件：

1.参赌人员不服行政拘留处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼；

2.参赌人员或者其近亲属提出符合条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金；

3.公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的。

参赌人员申请暂缓执行行政拘留，如果公安机关不同意暂缓执行，就要执行行政拘留。如果公安机关同意暂缓执行行政拘留，要等待行政复议、行政诉讼的结果，如果撤销了赌博行政处罚，就不会执行行政拘留；如果维持了赌博行政处罚，就会执行行政拘留。

十二、赌博被行政处罚，有哪些救济途径？

（一）提起行政复议

《中华人民共和国行政复议法》第九条

公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。

（二）提起行政诉讼

《中华人民共和国行政诉讼法》

第四十五条 公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

第四十六条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。

十三、赌博行政处罚，提起行政复议、行政诉讼的理由有哪些？

（一）超过追究时限

《中华人民共和国治安管理处罚法》

第二十二条违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。

前款规定的期限，从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

参赌人员的赌博行为超过六个月被公安机关发现，则公安不能作出行政处罚，如果作出行政处罚则会被撤销。

（二）事实认定错误

公安机关作出治安管理处罚必须是事情清楚，证据确实、充分，如果事实不清、证据不足就不能作出处罚。针对赌博的行政处罚，提起行政复议、行政诉讼的常见理由如下：

1.赌博时间认定错误

赌博时间是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的赌博时间要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录等记载的赌博时间相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，赌博行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，参赌人员之间陈述的赌博时间不一致，或参赌人员的微信、支付宝交易记录显示的时间与参赌人员陈述的时间不一致，赌博行政处罚因时间无法查清或存在矛盾而被撤销。

2.赌博地点认定错误

赌博地点是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的赌博地点要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录等记载的赌博地点相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，赌博行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，参赌人员之间陈述的具体房间不一致，或公安机关组织参赌人员辨认现场的房间不一致，或公安机关也未制作辨认赌博的现场笔录、未组织参赌人员进行辨认现场，赌博的具体地点无法确认，赌博行政处罚因地点无法查清或存在矛盾而被撤销。

3.赌资认定错误

赌资是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的赌资要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录等记载的赌资相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，赌博行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，参赌人员之间陈述的赌资不一致，或参赌人员的微信、支付宝交易记录显示的数额与参赌人员陈述的数额不一致，赌博行政处罚因赌资无法查清或存在矛盾而被撤销。

4.赌具认定错误

赌具是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的赌具要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录等记载的赌具相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，赌博行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，公安机关抓获麻将、扑克牌、筛子等多种赌博方式的参赌人员，可能调查时会出现混杂，参赌人员之间陈述的赌具不一致，赌博行政处罚因赌具无法查清或存在矛盾而被撤销。

5.参赌人员认定错误

参赌人员是行政处罚的核心组成要素，行政处罚决定书载明的参赌人员要与询问笔录、到案经过、受案登记表、检查笔录、告知笔录、辨认笔录等记载的参赌人员相符，不能出现矛盾，如果相互矛盾，赌博行政处罚可能会被撤销。

有的案件中，公安机关抓获多个参赌人员，会存在参赌人员之间并未一一对应。参赌人员之间有时只有一面之缘，相互并不认识，参赌人员之间可能会错误辨认，或参赌人员的微信、支付宝交易记录与实际参赌人员并不一致，赌博行政处罚因参赌人员无法查清或存在矛盾而被撤销。

6.主动投案的事实未认定

有的参赌人员并非现场抓获，而是公安机关通过微信、支付宝转账记录发现参赌人员，如果是公安机关电话通知到案接受调查。此时，参赌人员主动投案，如果在案件事实中未认定主动投案的情况，赌博行政处罚可能会被撤销。

7.证据无法相互印证

参赌人员之间有时候只有一面之缘，相互并不认识。如果公安机关未制作参赌人员之间的辨认身份笔录，也未查清参赌人员的微信、支付宝注册信息，而只有参赌人员之间的陈述，则无法形成证据链条，赌博行政处罚可能会因事实不清、证据不足而撤销。

8.行政处罚决定书认定的违法事实不准确

如果赌博案件的时间、地点、赌资、参赌人员等都已经查清，行政处罚决定书就必须要写明赌博的具体时间、具体地点、赌资数额、参赌人员姓名等信息，如果行政处罚决定书并未写明或表述的不清楚，则行政处罚会被撤销。

（三）违反法定程序

赌博行政处罚必须严格按照法定的程序进行，如果违反法定程序，则处罚有可能会被撤销。实践中，常见的违反程序如下：

1.未受案就开始调查取证

受案是赌博行政处罚的第一步，受案以后才能开始调查取证工作，如果还未受案就开始调查取证工作，收集的证据违反法定程序，属于无效证据。

2.调查取证由一个民警进行

赌博行政处罚中的询问、现场检查、证据保全、扣押、辨认、行政处罚前告知等调查取证程序，进行上述调查取证工作必须由二个以上的民警进行，如果是一个民警进行，收集的证据违反法定程序，属于无效证据。

3.威胁、引诱、欺骗取得的证据

公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。

如果公安机关办案民警以刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的参赌人员口供，则可以认定为非法证据，依法要求予以排除。

4.收集电子数据不符合规定

参赌人员之间的聊天记录、微信、支付宝交易记录等属于电子数据，收集上述证据必须严格按照电子数据的收集要求进行。能扣押原始介质的，应当扣押原始介质；无法扣押的，可以提取电子数据，但应制作笔录，并由办案民警、持有人签字；无法扣押原始介质且无法提取电子数据的，可以打印、拍照固定，并附有关原因、过程等情况的文字说明，并由办案民警、持有人签字。

如果未按照上述程序收集参赌人员之间的聊天记录、微信、支付宝交易记录等证据的，收集的电子数据违反法定程序，属于无效证据。

5.行政处罚作出前未进行告知

在作出赌博行政处罚决定前，必须要告知行为人拟作出处罚的事实、理由、依据以及行为人有陈述、申辩的权利。如果在行政处罚决定作出前未进行告知，则严重违反法定程序，赌博行政处罚会被撤销。

公安机关对参赌人员作出二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；参赌人员要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。如果参赌人员要求听证，而公安机关未组织听证，则剥夺了要求听证的权利，属于严重违反程序，赌博行政处罚会被撤销。

6.行政处罚决定未经负责人集体讨论

《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条第二款

对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。

如果参赌人员众多，则属于情节复杂的案件；如果对参赌人员给予行政拘留处罚，行政拘留属于行政处罚中最严厉的一种形式，被处罚的行为属于重大违法行为。如果参赌人员众多、情节复杂的赌博案件或者给予参赌人员行政拘留的，应当经过行政机关负责人集体讨论决定，如果未经讨论则属于违反法定程序，赌博行政处罚会被撤销。

7.行政处罚决定审核人员未取得法律职业资格

《中华人民共和国行政处罚法》

第五十八条　有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：

（一）涉及重大公共利益的；

（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；

（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；

（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。

行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

公安机关对参赌人员进行行政处罚，必须经过法制审核，如果法制审核人员系初次从事行政处罚决定审核且未通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，则该行政处罚违反法定程序，赌博行政处罚会被撤销。

8.超过办案期限

《中华人民共和国治安管理处罚法》

第九十九条 公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。

为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。

公安机关办理赌博案件，从受理之日最长要在六十日内办结，如果超出该办案期限，则会被确认违法或撤销。

（三）法律适用错误

1.未引用法律名称和具体条款

赌博行政处罚决定书必须写明所处罚依据的法律名称和具体条款：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条。如果赌博行政处罚决定书未写明法律名称和具体条款的，属于适用法律错误，处罚可能会被撤销。

2.未引用主动投案条款

有的参赌人员并非被现场抓获，而是公安机关电话通知到案，参赌人员系主动投案，赌博行政处罚决定书中必须引用主动投案的法律名称和具体条款：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项。如果赌博行政处罚决定书认定了主动投案的事实，但未引用主动投案的条款，属于法律适用错误，赌博行政处罚可能会被撤销。

3.赌博行政处罚不符合裁量基准

《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条

以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《公安部部分违反治安管理行为指导意见》七十八、赌博【理解与适用】有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）在公共场所或者公共交通工具上赌博的；（二）利用互联网、移动终端设备等投注赌博的；（三）国家工作人员参与赌博的；（四）其他情节严重的情形。

如果被给予十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款，必须符合《公安部部分违反治安管理行为指导意见》中规定的情节较重的情形，否则赌博行政处罚就会因不符合裁量基准而被撤销。

十四、赌博行政处罚的行政复议、行政诉讼，律师能做什么？

（一）参加行政复议

第十条 第五款 申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。第二十三条第二款 申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。

代为参加行政复议的具体事项：提交行政复议申请，查阅具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，提出代理意见，提交听证申请、参加听证，提交撤回行政复议申请等。

（二）参加行政诉讼

第三十一条　【委托代理人】当事人、法定代理人，可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

第三十二条　【当事人及诉讼代理人权利】代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

代为参加行政诉讼的具体事项：提交行政诉讼状，查阅、复制具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，提出代理意见，参加庭审等。

专业律师接受代理后，及时帮助提交行政复议申请或行政诉讼状，在公安机关提交证据及答辩后，及时查阅案卷、答辩书，找出案卷中证据可能存在的问题，提出代理意见，及时跟行政复议机关、法院沟通，争取撤销赌博行政处罚。

十五、赌博行政处罚如何撤销？

（一）行政复议机关撤销

参赌人员被处罚后在六十日内向复议机关提起行政复议，如果行政处罚存在以下情形，会被复议机关撤销：1.主要事实不清、证据不足的; 2.适用依据错误的;3.违反法定程序的; 4.超越或者滥用职权的; 5.具体行政行为明显不当的。

（二）人民法院撤销撤销

参赌人员被处罚后在六个月内向人民法院提起行政诉讼，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。

（三）公安机关自行撤销

参赌人员被行政处罚后，未在六十日内提起行政复议且未在六个月内向人民法院提起行政诉讼，只有通过向作出行政处罚决定的公安机关及其上级机关反映情况。公安机关接到反映后，会对赌博行政处罚案件进行复查，如果发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，会直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。

十六、结语

赌博行政处罚在实践中复杂多样，笔者代理的数起赌博、嫖娼、吸毒、酒驾等公安行政处罚案件被行政复议机关、法院撤销，每起案件可能存在不同的问题。因赌博被处罚后，要在第一时间聘请专业的律师介入，委托代为提起行政复议或者行政诉讼，在公安机关提交相应证据后，律师及时阅卷，通过阅卷发现其中存在的事实、证据、程序、法律适用等多方面问题，提出代理意见递交给行政复议机关、法院，以便于及时申请撤销赌博行政处罚，维护当事人的合法权益。

作者介绍

郭晓航律师

职位：重庆金牧锦扬律师事务所刑辩中心主任、高级合伙人

学习经历：西南大学法学学士、中国人民公安大学侦查学硕士

工作经历：曾在公安机关办理、审查刑事、治安、交通案件10余年

擅长领域：刑事辩护、醉驾辩护、黄赌毒治安处罚、暂扣、吊销驾驶证交通处罚行政复议、行政诉讼