强制猥亵案中，针对“公共场所当众实施犯罪”的辩护思路

作者 | 叶东杭 广东金桥百信律师事务所合伙人律师

陈兆楠 广东金桥百信律师事务所律师助理

【摘要】公共场所当众猥亵他人系强制猥亵罪的加重情节，基准刑在五年以上，刑期远高于强制猥亵甚至强奸的一般刑期。因此，一旦被认定构成“公共场所当众”情节，则意味着刑期面临剧增。正因如此，有效构建辩护思路，需要辩护律师综合考虑作案时间、作案地点、猥亵手段、针对的身体部位象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害的大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，结合实际案情进行分析，为当事人争取到与之罪行相适应的刑期。

近期团队经办了一宗强制猥亵案件，嫌疑人涉嫌在公共场所当众强制猥亵他人，或将构成强制猥亵罪的加重情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”之规定，应当在五年以上量刑。

与该案相比，一般未有其他加重情节的强制猥亵既遂案件宣判刑期多在有期徒刑六个月到两年左右，未有其他加重情节的强奸既遂案件宣判刑期多在三到四年左右。不难看出，从立法者的视角出发，“公共场所当众猥亵”的社会危害性甚至大于一般的强奸犯，因此设置了较高的刑期。 也正因如此，对嫌疑人而言，一旦被认定构 成“公共场所当众”情节，则意味着刑期有可能从半年升格至第二档量刑，以五年作为起步刑期，此中差距不可谓不大。

如何在涉嫌构成“公共场所当众”情节的强制猥亵案件中对嫌疑人进行有效辩护，使之刑期与之罪行相适应，则成为辩护人必须思考的问题。笔者经过大量的案例检索，总结分析了不同情形下的辩护思路，将之归类以供诸位参考。

本文篇幅较长，论述较细，为方便阅读，笔者制作思维导图如下，以供参考：

1

阻击“公共场合”认定

普遍而言，“公共场所”可以认为是对公众开放的地方，一般具有公共性与秩序性，对于一些对公众开放但相对封闭的室内场所（诸如KTV、饭店包厢），或是对进入的公众有所限定的场所（诸如VIP休息室、厕所）能否认定为“公共场所”，在具体实务中容易存在争议，辩护律师可依该争议，适时提出辩护意见，说服法庭不采信“公共场所”的认定，如以下案例两则：

【案例一】

陈大桥强制猥亵、侮辱妇女一案

案号：（2016）皖1302刑初699号

审判法院：宿州市埇桥区人民法院

裁判文书重点摘录：……（法院认为）对公诉机关指控的被告人陈大桥在传菜间猥亵刘某的事实，经查，该指控仅有被害人刘某的陈述证明，无其他证据予以印证，属事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人陈大桥在金环大酒店三楼走道内对被害人刘某进行猥亵，地点为相对封闭的空间，不宜认定被告人陈大桥在公共场所当众猥亵被害人刘某，应对其在有期徒刑五年以下量刑。……

【案例二】

王某某犯强制猥亵、侮辱妇女罪一案

案号：（2014）横刑初字第00173号

判决法院：榆林市横山区人民法院

裁判文书重点摘录：本院认为……公诉机关指控王某某在公共场所当众强制猥亵、侮辱妇女。经查，王某某作案现场在学生宿舍。学生宿舍是作为供特定的人员即住在该宿舍的学生生活起居的固定场所，相对封闭、独立，不属公共场所。故公诉机关的该指控观点不予采纳。……

2

阻击“当众”认定

关于“当众”一词的理解，实践中也存在着不同的观点。一种观点认为，“当众”猥亵就是行为人当着众人的面实施猥亵行为；还有一种观点认为，“当众”猥亵应当包含有行为人公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现的意思。

基于上述两种观点，我们不难引申出相应的辩护思路：针对观点一，则可立足于案发时所处时间、所处地点进行分析，论证未有第三人目击。譬如在李顺发强制猥亵案中，法院在讨论该案是否符合“公共场所当众实施猥亵行为”时认为未有证据证明有第三人目击，因此排除了“当众”情节的认定：

【案例三】

李顺发强制猥亵一案

案号：（2017）浙0282刑初1535号

判决法院：慈溪市人民法院

裁判文书重点摘录：……公共场所是指供公众从事社会生活的各种场所，是公用建筑物、场所及其设施的总称。国务院《公共场所卫生管理条例》规定的7类28种公共场所，是基于人口相对集中、相互接触频繁、流动性大；设备重复使用、污染率高；健康和非健康个体混杂，易造成疾病特别是传染病的传播；从业人员的素质参差不齐、流动性大的特点而需要进行卫生监督的部分，并非对公共场所的范围规定，故被告人李顺发及辩护人林小映关于道路辅道不属于公共场所的辩称，本院不予采信。案发地点虽是公共场所，但无证据证明案发时有行人或车辆经过，不能认定为有不特定的多人在场，公诉机关指控被告人李顺发在公共场所当众猥亵的事实，本院不予认定。辩护人林小映关于此节的辩护意见成立，本院予以采纳。……

此外，辩护律师还可以案发时间（或时段）、地点少有人经过为由进行辩护。如舒某强制猥亵案中，法院以案发场所已休息打烊为由，结合案发地点的隐蔽性，裁定不构成“公共场所当众猥亵”。

【案例四】

舒某强制猥亵、侮辱妇女罪一案

案号：（2014）珠斗法刑初字第523号

判决法院：珠海市斗门区人民法院

裁判文书重点摘录：本院认为，……公诉机关认为，被告人舒某系持刀在公共场所当众猥亵妇女，提出判处被告人舒某五年以上有期徒刑的量刑意见。经查，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款规定：“聚众或者在公共场所当众强制猥亵妇女的，处五年以上有期徒刑。”适用此款条文既要求犯罪行为发生在“公共场所”，亦要求“当众”实施。其中，“公共场所”应指人流量大、极易引起注意的地方，如车站、剧院等场所。本案中的案发地点是8号公馆一楼大厅，可认定为公共场所，但案发时已近打烊时间，人员稀少，犯罪地点又在较为隐蔽的楼梯口角落，故不应认定为“当众”。……

而针对“公然实施猥亵，不惧怕其犯罪行为被公众发现”的观点，则可基于行为人实施猥亵行为时的举动，来判断、论证其主观上未有当众猥亵的想法——犯罪嫌疑人主观没有当众作案的意图，客观上在作案时有避免被第三人发现的行为。譬如下文援引的赵某强制猥亵案、陆某强制猥亵案、杨某强制猥亵案、许某强制猥亵案等。

【案例五】

赵某强制猥亵妇女罪一案

案号：（2013）并刑终字第11号

判决法院：山西省太原市中级人民法院

裁判文书重点摘录：……经查，根据在案证据，只能证明被告人在公共场合实施了强制猥亵被害人的行为，但却没有足够的证据证明被告人是当众实施的该犯罪行为，且根据被害人陈述，被告人实施该行为时有人路过其就停止猥亵，故被告人及其辩护人的辩解理由成立，……

【案例六】

陆某强制猥亵罪一案

案号：（2019）苏0105刑初252号

判决法院：南京市建邺区人民法院

裁判文书重点摘录：……因“当众”含有周围人数众多且多人看到的涵义，而本案强制猥亵行为发生时间在凌晨，马路上无其他行人，且地点在两辆汽车之间，被告人有意遮挡一定视线，基于“当众”概念的一般语义及具有“当众”情节即升格法定刑幅度的严厉性，结合本案犯罪行为应不符合刑法规定的“当众”情节，故对公诉机关指控被告人陆某在公众场所当众犯罪的加重情节，不予采纳。……

【案例七】

杨某某强制猥亵妇女一案

案号：（2015）壶刑初字第12号

判决法院：壶关县人民法院

裁判文书重点摘录：本院认为，……被告人的犯罪行为虽然发生在公园这个公共场所，但综合被告人在公园东南角小路上尾随被害人实施犯罪的行为、被告人关于其专门挑没人在的时候下手的供述及被害人关于其大声喊叫并反抗，被告人逃跑后在十几米远的地方有十几个人在看的陈述，可以看出，被告人的犯罪行为并不是当众进行的，因此被告人及其辩护人关于被告人不是当众进行犯罪行为的意见，本院予以采纳。

【案例八】

许某强制猥亵妇女一案

案号：（2019）内0426刑初158号

判决法院：翁牛特旗人民法院

裁判文书重点摘录：本院认为……公诉机关认定被告人许某在公共场所当众以暴力方法强制猥亵他人不当，餐厅公用卫生间系供所有就餐人员使用，对不特定、有需求的多数人开放，具有公共场所的属性，辩护人提出的卫生间不具有公共场所的定性本院不予支持；但案发时间系夜间零点以后，当时仅有被告人及被害人所属餐室人员用餐，被告人实施拖拽行为时被害人及时呼救，第三人立即介入并将被害人自被告人手中解救，故被告人主观上并没有当众猥亵被害人以满足其犯罪心理的目的，公诉机关认定被告人“当众”实施猥亵行为不当，本院不予采纳，公诉机关建议判处被告人许某五年至六年有期徒刑的刑期过重，应予调整……

3

重复评价情节，罪刑不相适应

2019年10月15日，上海市静安区人民法院针对“地铁咸猪手”案作出历史性判决。判决指出，2019年7月1日18时23分，王某某在上海市轨道交通八号线列车车厢内，紧贴坐在一名女性未成年人左侧，左手搭在自己右臂并持续触摸该女子胸部等部位。其间，该女子通过挪动座位、身体前倾后仰的方式予以躲避，王某某仍然继续紧贴并实施触摸行为。18时31分许，王某某以同样方法触摸另一名女子的胸部，被该女子当场察觉并质问，王某某在逃跑途中被扭送至公安机关。判决认为，被告人王某某的行为构成强制猥亵罪，判处有期徒刑六个月。

该案判决作出后，就被告人量刑曾引发过争议，而争议的核心在于，针对公共交通工具上实施猥亵行为，是否应当适用《刑法》第二百三十七条第二款之规定，认定其“公共场所”、“当众”情节，并升格适用第二档量刑，以五年有期徒刑以上进行量刑。

一种观点认为，针对公共交通工具上当众实施猥亵行为的，应当适用《刑法》第二百三十七条第二款之规定，认定其“公共场所”、“当众”情节，在五年以上进行量刑。这一观点的支持者认为，公共交通工具相较于一般的公共场所而言，因乘客较多，犯罪行为相对隐蔽，且被害人基于羞耻心不愿呼救、求救的特点，因此应当加大刑罚惩治力度。此外也有支持者认为，行为人在公共交通工具上实施犯罪，其主观恶性相较于一般的强制猥亵行为更甚，因此应当适用《刑法》第二百三十七条第二款规定进行法定刑升格，加重处罚力度。

第二种观点认为，在公共交通工具上实施猥亵行为确有其社会危害性，确有通过刑法打击的必要性，可适用强制猥亵罪法条进行定罪，但大多数公共交通工具上的猥亵行为，其手段烈度总体较小，且暴力性、强制性相对较低，甚至与《治安管理处罚法》语义上的猥亵行为并非泾渭分明，这种情况下如果随意适用《刑法》第二百三十七条第二款进行升格打击，有可能会造成罪刑不相适应。

我们认为第二种观点是更为合适的。猥亵行为被同时规定于《治安管理处罚法》和《刑法》中，基于不同的表现形态，被施以不同的处罚方式。

虽然同属猥亵行为，引起的法律责任并不相同。因此，在刑事司法适用时理应秉持谦抑性原则，对刑法意义上的“猥亵”概念予以适度的限制解释。应综合考虑猥亵手段、针对的身体部位象征意义的大小、持续时间长短、对被害人身心伤害的大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对刑法处罚的必要性予以实质把握，适可而止。

此外，是否予以法定刑升格，还涉及到特定情节重复评价的问题。一般性的猥亵行为若不具有明显的强制性，则往往适用《治安管理处罚法》进行处罚，而当行为人在公共场所公然实施上述行为，具有一定社会危害性时，才有必要升格为犯罪，适用《刑法》予以打击。若此时再次适用《刑法》中“公共场所当众”的规定进行法定刑升格处理，相当于重复评价“公众场所当众”这一情节，最终导致罪刑失衡。

需要注意的是，现实中猥亵行为样态各异，有些本身已达刑事处罚标准，例如压制他人反抗抚摸他人胸部持续时间较长，如系在公共场所当众实施，对行为人适用加重情节予以重罚，才罚当其罪。只有同时具有公共场所当众实施、持续时间较长或者其它情节，才可能具有刑事处罚之必要性。因此，如果将那些相对轻微的当众猥亵行为作为加重情节对行为人处以五年以上有期徒刑，则会罪刑失衡，也有违社会一般人的法感情。

司法实践中，慎用“公共场所当众”条款予以处罚升格已然成了司法审判惯例，有的判决中，虽然法院明确认可了“公共场所”、“当众”的情节，但最终也通过其他从轻、减轻情节将刑期降低至五年以下。

4

实践中易升格的情形

前文提到，司法实践中，审判法院对“在公共场所”“当众”这两个情节的适用相对谨慎，但仍有不少案件中，法院基于上述二情节，作出了超出五年的量刑判决。我们经过整理发现，涉及未成年人，或社会影响恶劣的案件，法院易通过认定“公共场所”“当众”这两个情节，来为法定刑升格提供法律依据。

以舞钢市人民法院审理的（2016）豫0481刑初91号姬亚东强制猥亵案为例。该案中，公诉机关指控被告人酒后在酒店二楼休息大厅内，趁被害人睡着之机，用手强行抚摸被害人的手部、背部、肚子、腰部、阴部、屁股等处。辩护人认为，被告人在休息室实施行为时，没有人能够看到，不属于当众实施。这一辩护观点未获得法院支持，最终被告人获刑五年，具体说理如下：

【案例九】

姬亚东强制猥亵案

案号：（2016）豫0481刑初91号

判决法院：舞钢市人民法院

裁判文书重点摘录：根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪的，只要有其他人多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵。因此，姬亚东及其辩护人以在酒店休息大厅内的众人正在睡觉，无人发现为由辩称姬亚东不属于“当众”猥亵的理由不成立，本院不予采纳。……被告人姬亚东犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年。

在该案中，我们不难发现，未成年人的性自主权及性羞耻心理作为特别法益，被司法予以特殊保护，因此在这种情况下，人民法院基于法律及司法解释的有关规定，对涉及未成年被害人的案件中适用有限的法律拟制，推定只要现场有他人在场，无论是否实际看到，都可以认定为当众，这一认定在成年人被害的强制猥亵案件中是相对少见的。

无独有偶，江西省吉安市中级人民法院二审审理的（2016）赣08刑终29号肖裕民犯强制猥亵案，裁判文书中对“未成年人特殊保护语义下的法律拟制”作出了论述。该案中，公诉机关指控被告人在乘坐长途大巴期间，趁坐在其身旁的熊某乙熟睡之际，用手抚摸熊某乙的大腿、胸部，并伸入熊某乙内裤抠摸其生殖器。该案一审认定被告人构成“在公共场所当众”实施猥亵行为，判决有期徒刑五年。判决作出后，被告人以“长途大巴不是刑法意义上的‘公共场所’”，且车上人员均睡着，不属于“当众”为由，主张一审判决过重。这一上诉请求被二审法院驳回。

【案例十】

肖裕民犯强制猥亵

案号：（2016）赣08刑终29号

判决法院：江西省吉安市中级人民法院

裁判文书重点摘录：根据2013年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条之规定，在校园、游泳馆、儿童乐园等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强制猥亵妇女，依法应当判处五年以上有期徒刑。辩护人提出车上人员已睡着，不能认定为“当众”的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。

除了被害人为未成年人的强制猥亵案件以外，对社会造成恶劣影响的案件也有可能被人民法院适用“公共场所”“当众”这两个情节而作出有期徒刑五年以上的量刑。以南宁市邕宁区人民法院审理的（2018）桂0109刑初120号黄某某强制猥亵案为例：

【案例十九】

黄席扬强制猥亵案

案号：（2018）桂0109刑初120号

判决法院：南宁市邕宁区人民法院

裁判文书重点摘录：经审理查明，2018年7月4日凌晨，被告人黄席扬与黄某1、黄某2、黄某3（另案处理）等6、7人骑着4辆电动车从南宁学院往蒲庙街的方向行驶。当黄席扬等人途径南宁市邕宁区蒲庙二中附近路段时，恰遇开电动车经过此地的被害人韦某以及曾某，黄席扬等人便用电动车追逐、截堵被害人，并在南宁市邕宁区龙岗管委会对面路段逼停被害人。随后，黄席扬为追求性刺激当场违背被害人韦某的意愿，强行亲吻被害人的脸，并采取手摸被害人的胸部以及阴部的方式，对被害人进行猥亵。……本院认为，被告人黄席扬在公共场所当众强制猥亵妇女，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第二款的规定，构成强制猥亵罪。公诉机关指控被告人黄席扬犯强制猥亵罪成立。根据前述法律条款，应当在法定刑五年以上有期徒刑幅度内量刑。……被告人黄席扬犯强制猥亵罪，判处有期徒刑五年。

上述案例均可证明被害人为未成年人，或造成恶劣社会影响的强制猥亵案中，法院仍有较大可能依“公共场所”“当众”条款，判处被告人有期徒刑五年以上。

4

结尾

如本文开头所言， 行为人在“公共场所”“当众 ” 实施猥亵行为 的，应判处有期徒刑五年以上的刑罚。 然而实践中，不同案件里，审理法院 在对 客观上满足“公共场所 ”“当众 ”这两个条件的强制猥亵案件 量刑时，却有较大的 区 别。

撰文至此，笔者斗胆提出一个困惑：“公共场所”“当众”这两个词汇本身其实并不存在较大的争议空间。以“公共场所”为例，案发地点是否为“公共场所”，是以其客观表现形态来决定，而非以被害人是否为未成年人。而对于“当众”而言，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》虽对“当众”作出了含推定色彩的规定，但在大多数案件中，当众本身也并不存在较大的争议。

那么，一个刑事案件的量刑情节，究竟是审理法院作出量刑的依据，还是基于“罪责刑相适应原则”，为论证量刑幅度而刻意寻找的“台阶”呢？我们到底是依据案件中的特定事实与情节去作出评价，还是基于一个早已确定的评价而去寻找能自圆其说的解释路径呢？

笔者认为，二者皆而有之，刑事案件的量刑是以个案事实为前提、目光在规范与事实之间“往返流转”的过程，作为大前提的刑法规范的含义并非固定不变，而是随着社会生活事实的变化而变化的。对案件事实的归纳也并非一成不变，而是可以依据可能适用的刑法规范的含义重新归纳与整理的。

正因如此，确定某一案件的量刑，既需着眼于案件事实与法律规定，亦需考虑“罪责刑相适应原则”，如此一来才能使判决符合法律规定、符合一般人的朴素法情感，实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。

[完]

叶东杭

广东金桥百信律师事务所 合伙人律师

广东金桥百信律师事务所合伙人律师、金桥百信刑事法律事务部副秘书长，高校法学院证据法学课程校外导师，曾在华南农业大学、广东技术师范大学、韶关学院、广州新华学院等多家高校举办法律讲座。从业期间，主攻信息网络犯罪、经济犯罪、性犯罪辩护，曾在经办的多个案件中取得不起诉无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。

陈兆楠

广东金桥百信律师事务所 律师助理

本科就读于广东外语外贸大学，曾于某大型地产集团实习，实习期间协助经办涉案人数逾200人的群体性诉讼案件，后加入叶东杭律师团队，先后参与经办多起刑事案件，包括但不限于虚开增值税专用发票案、帮助信息网络犯罪活动案、非国家工作人员受贿案、社交平台诈骗案、（网络）开设赌场案、传播虚假信息寻衅滋事案等。