夏伟：“但书”出罪运行机制实证研究 | 中国法学202304

【作者】夏伟（中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《中国法学》2023年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：囿于立法规定的模糊性，刑法理论有关“但书”出罪的研究已经陷入了瓶颈，在司法层面探明“但书”出罪的运行机制，对于反思立法和验证理论尤为必要。实证研究表明，“但书”在轻微犯罪中形成了较为稳定的出罪运行机制，从宽情节与行为人犯罪后的表现成为出罪与否的重要考量因素。受类型性有罪司法推定的影响，“但书”出罪机制在抽象危险犯中无法顺畅运行，加上定罪免刑机制与之相互竞争，挤占了原本属于“但书”出罪机制的适用空间，使轻微犯罪的出罪体系存在漏洞。基于“但书”在出罪体系中的应然定位，应当在立法上增补新型出罪事由，以分流“但书”溢出的出罪压力，在司法上构建抽象危险犯“但书”出罪的类型化规则，并细化规定“情节显著轻微”与“情节轻微”之间的差异性与梯度关系，从而充分释放“但书”的出罪潜力并有效防止其被“善意滥用”。

关键词：“但书”；出罪机制；罪量因素；轻微犯罪；定罪免刑

目次 一、问题的提出 二、“但书”出罪运行机制的理论模型与具体方案 三、“但书”出罪运行机制的全样本与修正样本分析 四、“但书”出罪运行机制的完善路径 五、结语

一

问题的提出

我国《刑法》第13条形式与实质混合以及“定性+定量”双重限定标准的犯罪概念，是中国特色社会主义刑法制度守正创新的重要成果，在立法和司法上都具有重要的价值和功能。然而，在该条混合的犯罪概念下，形式的违法性容易被实质的社会危害性遮蔽，加之我国刑法罪刑法定原则“出罪解释的机能缺损”，使得犯罪概念条款的入罪倾向被强化。为了确保刑事处罚的实质合理性，最大限度地保证司法平衡情理法，应充分发挥“但书”将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在犯罪圈之外的出罪功能。

长期以来，刑法理论关于“但书”的出罪功能众说纷纭。首先，关于“但书”是否具备出罪功能，刑法学界并未达成共识。我国刑法中的“但书”规定源自1960年《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国刑法典》第7条第2款，“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会没有危害性的行为或不作为，不认为是犯罪”。与该款相比，我国刑法“但书”并未完整地阐释出罪的形式与实质要件，而是简化为“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这导致“但书”的规范意涵存在较大解释空间，理论上不乏否定“但书”出罪功能的主张。如有学者指出，在行为已经符合犯罪构成的前提下，不能“再划出一块‘情节显著轻微危害不大’的范围”，换言之，“但书”不具备出罪功能。其次，关于何为“情节显著轻微危害不大”，传统理论认为是指行为的社会危害性低，当下刑法理论受德日影响，“情节显著轻微危害不大”又被解释为行为的法益侵害性低。然而，无论是社会危害性低还是法益侵害性低，似乎都只是“情节显著轻微危害不大”的同义转述，无法提供更加精确的判断标准。最后，关于“但书”的适用范围，理论上围绕具体问题也形成了诸多对立观点。例如，有关“但书”能否适用于故意杀人罪等重罪，肯定说认为，无论是轻罪还是重罪，只要符合“但书”规定的情形，都有出罪的余地；否定说则指出，从立法精神考量，“刑法分则规定犯罪性质特别严重，犯罪后果特别严重的犯罪”不能适用“但书”。又如，关于“但书”能否适用于罪量确定的数额犯，有学者指出，基于刑法总则对于分则的统摄力，“但书”原则上能够适用于分则中任何罪名，包括数额犯；持相反观点的学者认为，罪量要素的规定本身就是具体犯罪的可罚性条件，已经将“但书”规定的情形排除在外，当然没有适用“但书”规定的余地。总体而言，刑法学界对“但书”的研究分歧多而共识少，这一方面源于我国刑法一直面临着法系融合的挑战，域外理论与本土学说在“但书”的解释路径上龃龉不合，另一方面也意味着刑法理论在“但书”出罪问题的解释上陷入了瓶颈。

既有的法教义学研究着眼于“但书”的规范意涵阐释，这种研究范式对理解“但书”的出罪功能具有一定解释力，然而，法教义学研究只能做到逻辑自洽而难以揭示实践路径，更无法圆满回答从宏观抽象的“但书”规定到微观具体的个案出罪的完整运行机制。法教义学与实证法学的“内部合作能够改善教义学的论证结构，提升教义学的生产能力，输出更加有想象力和说服力的法教义学产品”。因此，为了阐明哪些因素及它们如何影响“但书”出罪判决，在刑法教义学研究之外，还需要借助实证研究深入剖析“但书”出罪的运行机制，以充分发挥“但书”的出罪功能并指导司法实践，回应新时代“少捕慎诉慎押”刑事司法政策“释放司法善意增进社会和谐”之需求，尤其是在犯罪化成为我国刑事立法主导趋势之下，这无疑具有重要的理论和实践意义。

二

“但书”出罪运行机制的理论模型与具体方案

从实证角度研究“但书”出罪的运行机制，必须要贯通理论与实践，建立契合实践逻辑的理论模型。刑法理论关于“但书”出罪的研究，涵括了对立法的教义学分析与对个案裁判的凝练总结，为实证研究的理论模型构建提供了重要参考。中国裁判文书网自2014年1月1日起上传裁判文书，搜集2014年—2021年有关“但书”出罪的裁判文书，可以为检验理论模型、充分揭示“但书”出罪机制的运行状况提供实践样本。

（一）理论模型构建

我国刑事立法采取“定性+定量”的一元犯罪化模式，分则中具体犯罪的构成要件不仅描述了犯罪行为的定性特征，也包含了诸如“数额较大”“情节严重”等罪量要素。在总则中，“但书”更鲜明地体现了定量评价对犯罪认定的实质意义，“但书”的出罪逻辑，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指行为虽然符合犯罪行为的定性特征，但是由于罪量未能达到刑法规定的入罪标准而予以出罪。“但书”是社会危害性的载体，判断“情节显著轻微危害不大”的过程就是对行为的社会危害性进行评价的过程，是通过判断社会危害性的程度而得出有无刑事违法性的结论，在此意义上说，“但书”出罪功能的发挥主要是通过否定罪量要素加以实现的。

从“但书”适用到无罪判决的产生，是抽象规范运用于具体个案的司法过程。“但书”的实质要件是“情节显著轻微危害不大”，由于该要件具有相当程度的抽象性，因而在具体认定时需要结合可观测的其他关联要素辅助评价，如犯罪行为的性质、行为人是否被胁迫参加犯罪、是否存在犯罪中止、犯罪手段的恶劣程度等要素从不同侧面体现了情节的轻重，用这些要素辅助判断是否情节显著轻微危害不大，亦符合司法实践逻辑。因此，在“但书”出罪的因果链条中，必然存在着影响裁判作出的中间环节，这些环节并不会存在于法条的一般规定中，而只可能存在于个案所呈现的微观诸要素之中。这些要素的相互作用将对法官裁判施加影响，使得法官在面对相似行为、相似事实、相似情节时，会对入罪判决较为排斥，而倾向于适用“但书”作出无罪判决。

“但书”作为总则性规定，原本应该适用于刑法分则中的所有犯罪。“不管是轻微犯罪还是严重犯罪，都有出罪的可能性。‘但书’适用的唯一根据是罪量因素达不到犯罪成立的标准。”作为总则一般性条文的“但书”在应然层面固然应该适用于所有分则的个罪，然而，在司法适用的实然层面，这可能并不现实。例如有学者认为，在重罪如故意杀人罪中，如果行为处于犯罪预备阶段，可以运用“但书”出罪。这种观点值得商榷。不同于德日刑法，我国刑法总则规定了犯罪预备可以从轻、减轻处罚或者免除处罚的一般规则，对于重罪的预备犯原则上至少都应当定罪免刑，而不是直接出罪。在实证研究的样本案例中，有7例重罪以“但书”名义出罪，但分析法院的裁判说理，这7例判决所阐释的实质理由均为无证据表明犯罪事实成立，这些判决与其说是重罪适用“但书”出罪，毋宁说是因证据不足而不能入罪。因此，“但书”出罪功能的适用范围需要受到一定限制，应当立足于我国刑事立法与司法实际主要限定为轻微犯罪出罪。这里的轻微犯罪既包括轻罪也包括微罪，轻罪是指“法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪”，微罪则是指“可判处拘役及以下刑罚的犯罪”，二者都是社会危害性或法益侵害性较低且法定刑不高（法定最高刑3年以下有期徒刑）的犯罪。

充分释放“但书”在轻微犯罪中的出罪功能与轻微犯罪治理的理念逻辑相契合。风险社会激发了新一轮犯罪化浪潮，大量的社会失范行为被增设为刑法中的轻微犯罪，刑事处罚的范围日渐扩张，如何利用相对有限的出罪资源合理地限缩司法，成为当下刑事法治实践面临的重要课题。纵观我国刑法规定，除了正当防卫与紧急避险之外，“但书”是唯一具有出罪功能的法定事由。与正当防卫、紧急避险相比，“但书”的实质要件“情节显著轻微危害不大”具有较大的开放性，也更容易进行扩张解释，在出罪立法资源较为有限的情况下，“但书”被赋予更多的出罪期待，广泛适用于立案阶段撤销案件、审查起诉阶段（法定）不起诉以及审判阶段无罪判决。在此情况下，如果对“但书”不加限制地适用于包括重罪在内的所有犯罪，可能是以谦抑之名将刑法推向另一个极端即过度限缩刑罚权，“刑罚权的启动如果被‘过度化’限缩，刑法作为法律及社会控制手段的独立地位可能名存实亡”，可能会由于“但书”的过度适用而致使刑法“偏离公平性标准”，“一个明显的杀人犯被认定为无罪”或者“一个应当被认定为无罪或罪轻的人被判定为有罪或重罪”，都会导致刑法的失义。因此，将“但书”出罪限定于轻微犯罪具有实质合理性。

据此分析，在“但书”出罪运行机制中，需要轻微犯罪这一中介变量传导，换言之，犯罪性质是轻微还是严重可能影响无罪判决的作出。

“但书”并非单一的出罪事由，而是包容了诸多情节要素的出罪系统。因此，明确哪些情节如何影响“但书”出罪是形成完整出罪机制的关键环节。“但书”之“情节显著轻微危害不大”的判断需要着眼于情节本身，尤其是从宽情节。根据经验逻辑，个案中从宽情节越多、从宽幅度越大，法官越倾向于作出无罪判决。刑法中的从宽情节分为法定从宽情节与酌定从宽情节。当法官适用“但书”较多地考量酌定从宽情节时，意味着法官较为活跃地运用自由裁量权，对“但书”出罪进行司法续造；反之，则意味着法官自由裁量的活跃度较低，对“但书”出罪持较为审慎的司法立场。

除实体法上的出罪理由之外，程序法上的相关制度同样影响出罪判断，并激发“但书”条款的适用。域外轻微犯罪的出罪主要通过程序机制实现，典型的做法是通过不起诉等制度构建，赋予检察机关不起诉的自由裁量权，在审查起诉阶段实现程序出罪。德国检察官的起诉裁量权即为适例，2013年德国检察官所受理的案件中不起诉的高达90%，其中，24%是由于犯罪情节轻微而不予起诉，12%是采取了非刑罚性的替代措施（处罚令），另有5%是检察官和被追诉人达成了协议而附条件不起诉。“目前我国轻微刑事案件的程序出罪体现于公安机关的立案环节和检察机关的不起诉环节”，根据《刑事诉讼法》第112条规定，侦查机关认为“犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案”，第177条第2款规定，检察机关认为“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”，可以酌定不起诉。这意味着，对原本已经构成犯罪的行为，通过立案阶段作出的不立案决定和审查起诉阶段作出的不起诉决定，规避了有罪判决。由于刑事程序对轻微犯罪具有层层过滤功能，即使侦查机关与检察机关均已作出有罪预判，审判机关也需要对侦查阶段与审查起诉阶段行为人的自首、认罪认罚、立功、达成和解等犯罪后的表现进行实质审查，对认为符合“情节显著轻微危害不大”的行为适用“但书”出罪。换言之，侦查阶段与审查起诉阶段行为人犯罪后的表现通过程序机制的传导也推动了审判阶段“但书”出罪判决的作出。

综上可见，目前刑法理论研究尚未探明“但书”出罪的运行机制，有关解释缺少链接“但书”与无罪判决的关键环节，而理论结合实践的初步分析为深化对该问题的研究提供了新线索。基于以上分析，可以建构如下理论模型：在“但书”和无罪判决之间，很可能存在三个中介影响因素，即“轻微犯罪”“从宽情节”与“罪后表现”，其中，由于“情节显著轻微”构成了“但书”的内容，因而所有适用“但书”出罪的案件都要考虑“从宽情节”。在以上三个因素的独立或共同作用下，法官更容易适用“但书”作出无罪判决，即通过实证研究证立如图1所示的“但书”出罪解释框架。

图1 但书“出罪”的理论模型

（二）研究方案设计

1.数据来源

本文实证数据来源于“中国裁判文书网”2014—2021年的相关裁判文书。“但书”出罪判决的作出一般以辩护方提出无罪辩护为前提，因此，本研究将辩护方依据“但书”提出无罪辩护的案件作为研究的总样本，在此基础上，进一步分析其中获得法院支持的“但书”出罪判决。通过研读裁判文书，发现在许多案件中辩护方虽然以符合“但书”规定为理由提出了无罪辩护，法院最终却援引《刑法》第37条“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的规定对行为人定罪免刑，由此初步推断，“但书”出罪与定罪免刑之间存在某种关联，为了揭示二者之间的关系，定罪免刑案件也被纳入考察范围。

根据以上分析，本实证研究的样本数据主要由三部分组成：首先，依据“但书”作无罪辩护的案件构成了研究的总样本。在判决书中，体现出无罪辩护意见及被告人无罪陈述的内容分布在判决书的“事实”部分，检索“事实”部分包含“情节显著轻微危害不大”的裁判文书，其他检索条件限定为刑事案由、判决书，共检索到有效文书9243份。其次，法院支持“但书”出罪的案件。这部分内容主要体现在裁判文书的“理由”与“判决结果”部分，检索“理由”部分包含“情节显著轻微危害不大”且“判决结果”为无罪的裁判文书，其他检索条件限定为刑事案由、判决书，共检索到有效文书224份。最后，依据“但书”作无罪辩护，但法院最终判决定罪免刑的案件，该样本用于分析定罪免刑与“但书”出罪之间的关系。检索“事实”部分包含“情节显著轻微危害不大”且“判决结果”为免予刑事处罚的裁判文书，其他检索条件限定为刑事案由、判决书，共检索到有效文书1807份。以上文书检索日期为2022年3月18日，均去除了重复、无效和无关联的判决书，作为本实证研究的有效样本。样本数据的分布情况如下表所示：

表1 研究样本的分布情况

2.研究方法

刑法学界对“但书”出罪的实证研究大多基于描述性统计和线性回归分析方法，这两种方法的优势在于直观和相对简便，然而，采用这两种方法进行的实证研究可能无法充分揭示“但书”出罪的运行机制。描述性统计只能观测“但书”出罪案件的基本分布状况，无法体现哪些因素及它们如何影响“但书”出罪判决的作出，无法作更深层次的因果分析。线性回归虽然能够实现多因素分析，然而，以线性回归方法研究“但书”出罪运行机制存在两个难以克服的缺陷：一是线性回归只能分析自变量对因变量的直接效应，无法分析间接效应。在“但书”出罪运行机制的理论模型中，对于“裁判结果”而言，“轻微犯罪”与“从宽情节”都属于间接影响因素，需要进行间接效应分析。二是线性回归需要消除多重共线性，因此，单个多元线性回归模型无法进行多重因果分析，即无法通过单个线性回归模型来检验一个变量既作为自变量又作为因变量的复杂情况。在前述预设的理论模型中，中间层次的“轻微犯罪”“从宽情节”“罪后表现”既是自变量，又是因变量，仅建立单个线性回归模型对此无能为力。为了解决这个问题，研究者往往需要建立多个线性回归模型，然而，每建立一个新的模型进行一次回归分析，相应地就要消除一次共线性，同时也会损失掉部分信息，最终，多个线性回归模型合并考量所得出的结论可能与真实情况相去甚远。因此，以多元线性回归模型研究“但书”出罪机制，各因素之间的因果关系可能被人为削弱，导致研究的有效性受损。

为避免建立多个回归模型对重要信息的耗损，本文采用结构方程模型（Structural Equation Modeling，简称SEM）进行分析，以解释从抽象的“但书”条文到具体的个案出罪的运行机制。基于以上理论模型的设定，本研究将“罪量要素”“轻微犯罪”“从宽情节”“罪后表现”“裁判结果”作为不可观测的潜在变量，通过精读裁判文书、提取关键要素，将其中与“但书”出罪紧密相关的要素作为观测变量，用以反映潜在变量，在此基础上，通过路径分析解释以上潜在变量之间的因果关系。

3.变量选取

本研究被解释的潜在变量为“裁判结果”，结论有无罪与有罪两种，分别赋值1和0，类型为分类变量。模型判断的逻辑过程是，个案在“轻微犯罪”“从宽情节”“罪后表现”的独立或共同作用下，法官倾向于适用“但书”作出无罪判决。

“罪量要素”是本研究最上游的自变量，它是“但书”的实质要件即“情节显著轻微危害不大”的具体化。由于“但书”发挥出罪功能，实质上表现为行为因罪量不足而被认为社会危害性低、不宜受刑罚处罚，这与德日刑法因法益侵害较低而无罪化处理的可罚的违法性理论殊途同归。因此，为了更加清晰地呈现出罪逻辑，实证研究将“但书”代换为“罪量要素”。在司法实践中，罪量要素分为两类：一类是弹性罪量，如情节严重、足以严重危害人体健康、足以造成严重后果、严重扰乱社会秩序等；另一类是定额罪量，如数额3000元以上、血液酒精含量超过80mg/100ml等。另外，刑法中少数罪名同时规定了弹性罪量与定额罪量，经区分后仍可归入以上两类之中。例如，《刑法》第383条规定，贪污“数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，这也是贪污罪的入罪标准。根据2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，此处的“其他较重情节”，是指“贪污数额在一万元以上不满三万元”，同时具备“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物”“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分”“曾因故意犯罪受过刑事追究”等条件之一的。据此可知，如果行为人贪污数额超过三万元的，对定罪起决定作用的是“数额较大”这一定额罪量；如果行为人贪污数额在一万元以上不满三万元，则对定罪起决定作用的是“其他较重情节”这一弹性罪量。一般而言，弹性罪量的自由裁量空间较大，而定额罪量限制了自由裁量，既如此，有理由相信不同罪量要素对“但书”出罪的适用存在影响。实证研究中两种罪量要素需分别考察，分别赋值1和2，类型为分类变量。

“轻微犯罪”是本研究中的第一个中介变量。在我国刑法中，轻微犯罪主要有三类，分别是法定刑3年以下的抽象危险犯、法定刑3年以下的具体危险犯以及法定刑3年以下的实害犯，以上三类犯罪将作为反映“轻微犯罪”的观测变量，分别赋值1、2和3，类型为分类变量。需要说明的是，此处的法定刑3年以下，是指在个案中，根据案件事实应当适用的基准法定刑为3年以下有期徒刑，不包括减轻处罚以后应当判处3年以下有期徒刑的情形。因为减轻处罚后判处3年以下有期徒刑的犯罪，实际的基准刑为3年以上有期徒刑，实为重罪而非轻罪，且减轻处罚的适用以法院认定行为已经构成犯罪为前提，故这种情形不在本研究所讨论的轻微犯罪之列。

“从宽情节”是本研究中的第二个中介变量，系指犯罪时的从宽情节，不包括犯罪后的从宽情节。根据立法规定及司法实践，“但书”出罪中适用的从宽情节分为法定从宽情节与酌定从宽情节。法定从宽情节有：第一，行为的社会危害性较低，如防卫过当、避险过当、共同犯罪中的从犯（包括胁从犯）；第二，主动减少行为的社会危害性，如犯罪中止；第三，刑事政策刑法化的从宽理由，如犯罪主体为未成年人、老年人、聋哑人或盲人。酌定从宽情节系犯罪时的法外因素，如被害人对损害的发生负有责任、犯罪行为事出有因等。以上情节在归类之后，作为反映“从宽情节”的观测变量。法定从宽情节与酌定从宽情节分别赋值1和2，类型为分类变量。

“罪后表现”是本研究中的第三个中介变量。行为人在犯罪后积极配合侦查机关与检察机关，有利于节省司法资源、提高诉讼效率，如投案自首、坦白、立功、认罪认罚等，同时还可能修复犯罪行为所造成的法益侵害及损害的社会关系，如盗窃后返还财物、犯罪后主动向被害人赔礼道歉、赔偿损失、达成刑事和解、取得被害方谅解等。以上事实虽然发生在犯罪之后，且侦查机关、检察机关并未因此撤销案件、不起诉，但是在司法实践中，侦查机关与检察机关所确认的自首、坦白、赔偿损失等事实，可能作为审判阶段法院适用“但书”作出无罪判决的理据，这体现了刑事诉讼中层层过滤“情节显著轻微危害不大”行为的程序机制。根据行为人犯罪后是配合司法机关还是修复受损法益或社会关系，分别定义为配合因素和修复因素，分别赋值1和2，类型为分类变量，作为反映“罪后表现”的观测变量。

以上理论模型和研究方案均立足于刑法理论与刑事司法实践。理论模型预设的解释路径源于刑法理论有关“但书”出罪中关键问题的争议，研究方案选取的样本数据来源于有关“但书”出罪的判决文书，确定的结构方程模型基于“但书”出罪判决作出受多重因素影响的司法现实。理论模型中各变量对“但书”适用的影响效应，构成了分析“但书”出罪机制运行状况的主体内容。

三

“但书”出罪运行机制的全样本与修正样本分析

分析裁判文书并结合刑法理论，抽象危险犯与定罪免刑可能成为本研究的干扰因素。刑法理论一般认为，抽象危险犯只要有行为即可推定存在类型性的抽象危险而入罪，不需要进行司法上的具体判断，因而难以适用“但书”出罪。换言之，抽象危险犯的裁判样本可能存在类型性的有罪推定，排斥“但书”出罪，进而干扰出罪模型的有效性。另外如前所述，总样本中存在许多定罪免刑的案件，即辩护方提出应适用“但书”出罪，法院最终却以“情节轻微不需要判处刑罚”为理由定罪免刑。为了检验司法实践对抽象危险犯是否存在类型性的有罪推定，以及定罪免刑与“但书”出罪是否存在某种实践关联，需要对样本进行三次实证分析，分别是全样本分析、去除抽象危险犯的修正样本分析以及纳入定罪免刑的修正样本分析，后两者统一归入到修正样本分析之中。

（一）全样本的路径分析与问题阐释

为了探究“但书”出罪的运行机制，本研究采用Amos 21.0软件运行结构方程模型。在模型中，“轻微犯罪”“从宽情节”“罪后表现”是三个相关联的中介变量，连接“罪量要素”与“无罪判决”，模型的运行结果报告如下：

表2 “但书”出罪全样本模型的运行结果

根据以上模型运行结果，该模型的卡方（CMIN）的P值=0.000<0.05，卡方自由比（CMIN/DF）=2.907<3，均方根误差（RMSE）=0.083<0.1，比较拟合指数（CFI）=0.870>0.8，良性适配指数（GFI）=0.831>0.8。由于模型中的均方根误差（RMSE）在0.05和0.10之间，比较拟合指数（CFI）和良性适配指数（GFI）在0.8和0.9之间，因此模型的拟合效果总体较为一般，有63%的“但书”出罪判决通过该模型的三条路径得到解释。具体分析如下：

路径一：“罪量要素→从宽情节→无罪判决”。这条路径最为精简，从结果来看，“罪量要素→从宽情节”和“从宽情节→无罪判决”的标准化路径系数（SMC）分别为0.530和0.655，均在0.33和0.67之间，表明该路径的解释效果中等。由此观之，司法实践中存在为数不少的仅依据“从宽情节”即适用“但书”出罪的判决。在224例裁判文书中，法官均适用了酌定从宽情节，而法定从宽情节的运用只有75例，法官广泛适用酌定从宽情节作为“但书”出罪依据意味着自由裁量的活跃度高。多数裁判文书（185例）中运用了多个“从宽情节”，少部分裁判文书（39例）中仅运用了单一的“从宽情节”，在这些案件中，法官常常援引自陷风险、期待可能性等超法规的出罪事由，以增强裁判说理。这表明“但书”对超法规的出罪事由可能具有“接应功能”，司法实践以“但书”规定为基础变相发展出了“多元化的出罪事由体系”。

路径二：“罪量要素→轻微犯罪→从宽情节→无罪判决”。该条路径在路径一的基础上增加了“轻微犯罪”作为“罪量要素”和“从宽情节”的中介变量，解释效果有较好提升。具体而言，“罪量要素→轻微犯罪”和“轻微犯罪→从宽情节”的标准化系数（SMC）分别为0.715和0.570，均大于“罪量要素→从宽情节”的标准化系数（SMC）0.530，特别是前者明显大于0.67，这表明理论模型中关于“但书”出罪主要适用于轻微犯罪的预判具有很强的解释力。从裁判文书来看，重罪即基准法定刑在3年以上有期徒刑的犯罪难以通过“但书”出罪，这条路径的普遍化无疑有效印证该判断。对于轻微犯罪而言，一旦出现了重的实害结果也同样难以出罪。在224例样本中，有207例适用“但书”出罪的案例产生了较轻的实害结果，有14例是没有出现实害结果的危险犯（分别是具体危险犯13例，抽象危险犯1例），仅有3例是出现重实害结果的过失犯（2例致人重伤，1例致人死亡）。由此分析，按照结果的轻重程度，司法实践中“但书”出罪的适用呈现出向较轻实害结果聚拢的趋势，例如，仅故意伤害致人轻伤适用“但书”出罪的样本案件就有103例。一旦出现较重的实害结果，即使行为属于过失，对应的基准刑为3年以下有期徒刑，一般也不适用“但书”出罪。因此，重实害结果的出现是限制轻微犯罪适用“但书”出罪的影响因素。

路径三：“罪量要素→轻微犯罪→从宽情节→罪后表现→无罪判决”。在路径二基础上加入“罪后表现”之后，解释效果有一定减弱。“从宽情节→无罪判决”的标准化路径系数（SMC）为0.655，增加“罪后表现”作为中介变量之后，“从宽情节→罪后表现”和“罪后表现→无罪判决”的标准化路径系数（SMC）分别为0.418和0.553，相对而言均有所降低，但仍然在0.33和0.67之间。因此，行为人犯罪后的自首、认罪认罚、刑事和解、取得被害人谅解等表现，对于“但书”出罪判决的形成具有中等程度的解释力。除此之外，数额犯中行为人事后返还财物或事后修复法益的行为，可能被评价为“情节显著轻微危害不大”并适用“但书”出罪。例如，根据2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。受贿案件中行为人收受财物后及时退还财物的，说明其“客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的行为”，因而成为司法实践中适用“但书”出罪的重要理由。

问题在于，将行为人犯罪后的表现如侦查阶段、审查起诉阶段的自首、立功以及事后修复法益等作为“但书”出罪的考量因素，与定罪的基本法理有所抵牾。刑法理论区分了定罪情节与量刑情节，前者才是定罪的考量因素，定罪情节“是具体犯罪构成的要件”，“某些具体犯罪中，行为必须要具有某些情节才能构成犯罪”。而自首、认罪认罚、立功以及事后修复法益等行为人犯罪后的表现，确实能够消除其人身危险性、降低对法益的侵害性，刑法应当予以肯定评价。然而，以上情节均为量刑情节，其适用前提是犯罪已经成立，将犯罪后出现的量刑情节用于评价犯罪成立与否，无疑混淆了定性与定量两者不同的规范意义。“但书”的功能在于出罪，因而只能考虑行为时的定罪情节。如依据行为时的定罪情节已经认定行为构成犯罪，则无法再以行为人犯罪后的表现出罪。将自首、立功等作为“但书”出罪的参考依据，导致原本已经构成犯罪的行为被评价为“情节显著轻微危害不大”而出罪，属于“但书”的误用。

（二）修正样本的路径分析与问题阐释

以上模型拟合效果与解释力总体较弱，面对这种情况，可优化的方案有两种：一是修正模型，提高模型的拟合优度；二是修正样本，排除样本中的干扰项。以上模型中的潜在变量与观测变量，均系理论结合实践从裁判文书中提取而出，模型内在逻辑关系经过多次调整最终确定，较为合理。结合裁判文书的内容进行研判，抽象危险犯与定罪免刑有可能成为干扰因素，故主要对相关样本进行调整后重新拟合。

1.修正样本模型一：去除抽象危险犯

综合梳理研究样本可以发现总样本中抽象危险犯的数量较多，为2713例，但其中适用“但书”出罪的仅有1例，出罪率明显低于总样本。为了排除影响模型有效性的干扰项，将抽象危险犯从总样本中删除，剩余总样本6530例，剩余“但书”出罪样本223例，根据以上样本重新运行模型，拟合结果报告如下：

表3 “但书”出罪修正样本模型的运行结果（去除抽象危险犯）

与全样本模型对比，去除抽象危险犯之后的修正样本模型的拟合效果有较为明显的提升，卡方自由比（CMIN/DF）、均方根误差（RMSE）、比较拟合指数（CFI）以及良性适配指数（GFI）均得到明显优化，优化后的模型能够解释75%的“但书”出罪现象。这说明抽象危险犯是“但书”出罪运行机制的干扰因素，也即抽象危险犯难以通过“但书”出罪。

由于抽象危险犯中的危险是一种立法推定的危险，一般无需法官查明，故有学者指出，抽象危险犯不存在情节显著轻微危害不大，需要借助“但书”规定予以出罪的情形。认为“以抽象危险犯个罪行为特征来判断某一具体行为是否属于某一个罪的行为类型，是从构成要件符合性角度进行的判断，而不是适用‘但书’的判断”，这种理论逻辑推演下的抽象危险犯必然入罪易而出罪难。抽象危险系行为的危险，通常有行为即构罪，刑法理论难以限缩抽象危险犯的成立范围。然而，难以出罪并不等于无法出罪，刑事司法几乎禁止“但书”运用于抽象危险犯出罪，于法于理均值得反思。

虽然抽象危险犯之危险系立法推定的类型性的危险，但这并不妨碍司法上通过提供相反的证据将该推定推翻并认定“情节显著轻微危害不大”进而适用“但书”出罪，在此过程中，法官通过续造规则可以创造性地发现个案正义。抽象危险犯并非行为犯，并非有行为即必然成立犯罪。所谓推定的抽象危险，是一种立法预设，本质上也是一种法律评价而非无需评价，“允许行为人反驳抽象危险犯对行为风险的法律推定，是合理控制抽象危险犯过度处罚无风险行为的有效路径”。如果承认抽象危险是刑法中的规范要素而需要进行价值评价，就必然存在肯定与否定、存在与不存在两种评价结论。犯罪的评价包含入罪与出罪两个维度，认为抽象危险犯无法适用“但书”出罪，褫夺了抽象危险犯的出罪评价功能，削弱了抽象危险犯本应具备的规范意涵。据此，经提供相反证据证明无抽象危险的行为不成立抽象危险犯，即此时的行为并没有引起值得刑法处罚的抽象危险而不满足罪量要素，符合“情节显著轻微危害不大”的“但书”规定。

即使认为抽象危险犯一有行为即推定构成犯罪，基于罪刑法定原则也应当允许适用“但书”出罪。罪刑法定原则的实质要义在于限制刑罚权，反对有罪必罚，某些行为虽然在形式上符合犯罪构成要件，但实质危害性较小的，可以适用“但书”出罪，这种形式入罪实质出罪的逻辑原本就不存在违反个罪形式理性的问题，不会与罪刑法定原则相抵触。抽象危险犯是典型的轻微犯罪，其设立固然是为了提前保护重大法益，但是对仅具有抽象危险的行为一律入罪，必然造成处罚范围的过大。例如，交通肇事罪与危险驾驶罪同时规定在《刑法》第133条，前者所造成的结果、危害性以及法定刑均高于后者，而交通肇事罪中适用“但书”出罪的案件并不罕见，没理由相对较重的犯罪可以适用“但书”出罪而相对较轻的犯罪却近乎完全排斥。因此，禁止危害性与法定刑明显更低的危险驾驶罪适用“但书”出罪，在司法逻辑上无法自洽。

2.修正样本模型二：纳入定罪免刑

在总样本中，定罪免刑的案件数量是“但书”出罪的8.1倍且两者的情节高度接近，实践逻辑也高度相似。不妨假设定罪免刑的运行机制也符合预设的理论模型，可能在司法实践中与“但书”出罪存在竞争关系进而影响模型的有效性。为了验证这一假设，将定罪免刑纳入被解释的潜在变量中，对模型进行重新拟合，结果报告如下：

表4 “但书”出罪修正样本模型的运行结果（纳入定罪免刑）

从模型运行结果分析，纳入定罪免刑之后的修正样本模型的拟合效果得到较大提升，卡方自由比（CMIN/DF）、均方根误差（RMSE）、比较拟合指数（CFI）和良性适配指数（GFI）得到进一步优化，优化后的模型预测准确率达到88%。这表明，“但书”出罪与定罪免刑可以共用同一模型，也证明了两者存在近乎相同的运行机制。

首先，定罪免刑与“但书”出罪的实质要件高度相似，这是导致两者运行机制几乎完全一致的立法根源。根据立法的预设，定罪免刑的实质要件为“情节轻微不需要判处刑罚”，它与“但书”出罪的实质要件“情节显著轻微危害不大”显然是不同梯度的情节，两者对应的法效果也存在有罪和无罪的根本区别。然而，立法在模糊规定“情节轻微”与“情节显著轻微”两档情节之后，并没有进一步明示应当如何区分轻微的情节和显著轻微的情节，导致两者的梯度关系“有名无实”而难以真正界分。

其次，定罪免刑与“但书”出罪的实质要件在司法上具有共通性，两者评价共用统一的情节标准。在司法解释中，“情节轻微”与“情节显著轻微”往往共用统一的情节标准而被置于同一条款之中。例如，2022年3月1日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”司法解释规定“免予刑事处罚”，意味着将非法吸收的公众存款“用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金”一般属于“情节轻微”；紧接着，该款规定“情节显著轻微危害不大的，不构成犯罪”，言外之意是，以上情节也可以被认定为“情节显著轻微”，而究竟如何认定主要取决于法官的自由裁量。又如，2022年4月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第3款第3项、2022年3月2日《最高人民法院关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》第6条第2款、2021年6月17日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第16条第3款等司法解释，只要规定了定罪免刑几乎必然紧随其后规定“但书”出罪，这无疑淡化了二者的界限。司法实践中，定罪免刑与“但书”出罪之间也陷入了难以区分的境地。例如，“张某某破坏交通设施案”“王某某滥用职权案”“徐某某职务侵占案”，均是一审判决定罪免刑，二审改判适用“但书”出罪。从定罪免刑到无罪判决的改判，体现了二审判决对一审判决的纠错，然而，以上二审改判皆是在事实和证据没有变化的情况下作出的，仅在裁判说理中将一审判决认定的“情节轻微不需要判处刑罚”替换为“情节显著轻微危害不大”，二审改判的规范基础有待进一步夯实。

最后，多数情况下，法官在二者之间自由裁量时倾向于优先适用定罪免刑而非“但书”出罪。从数量上看，在共用统一情节标准的前提下，定罪免刑判决是“但书”出罪的8.1倍，这表明法官在同等条件下倾向于选择定罪免刑而非“但书”出罪。而且，由于立法与司法解释并未清晰划定“情节轻微不需要判处刑罚”与“情节显著轻微危害不大”的界限，无论法官选择定罪免刑还是“但书”出罪，均属于依法裁判、合理裁判。更有甚者，在抽象危险犯与采用定额罪量的有关犯罪中，如果司法解释没有特别规定可以适用“但书”出罪，法官几乎一律都适用了定罪免刑。以危险驾驶罪为例，此类案例共有997例总样本，其中适用定罪免刑的有101例，适用“但书”出罪的仅有1例。这种司法倾向不仅存在于审判阶段，也存在于审判之前的阶段。笔者以“危险驾驶罪”“不起诉”作为关键词于2022年4月3日在中国检察网进行检索，共检索到不起诉决定书184842份，再分别以“情节显著轻微”“情节轻微”为关键词进行筛查，发现认定“情节轻微不需要判处刑罚”而酌定不起诉的案例共有113662份，适用“情节显著轻微危害不大”而法定不起诉的案例仅有651份，两者数量的巨大差异说明审查起诉阶段也可能存在上述倾向。

基于以上分析，定罪免刑与“但书”出罪在立法规定上高度相似，在司法解释中普遍共用情节标准，二者不可避免地存在竞争关系，而法官在相似情节、相似事实的案件中倾向于优先适用前者，这导致定罪免刑挤占了“但书”出罪的适用空间。这种现象的产生可能基于“司法变通”的考量，是在司法责任制压力下避免遭受错案追究的变通方案。还可能隐含着某种“程序惯性”，具言之，当侦查机关、检察机关对案件均作出有罪预判时，审判机关通常不会作出相反的无罪判断。然而，“但书”出罪与定罪免刑的法效果存在根本差异，两者关系的混乱容易引发“同案不同判”现象，累及裁判公正。

四

“但书”出罪运行机制的完善路径

现代法治国家的构建不仅要求刑法坚守自由主义刑法时代的形式秩序，还需适应现代风险刑法、预防刑法和安全刑法的调控危机及法益多元化、处罚前置化的现实，立足比例原则和基本权利保护向度为犯罪划定实质合理性边界。当下刑法发展的趋势是犯罪化，然而，这场蔚为壮观的立法热潮并未带来刑法治理效能的根本提升，反而由于犯罪数量增多与处罚范围扩大而加剧了入罪与出罪的不协调性，即法律越厚重出罪功能越稀薄。在出罪的立法资源匮乏与司法需求不断增加的紧张状态之下，“但书”被误解误用也就不难理解了。在轻微罪治理体系中，行之有效地发挥“但书”的出罪功能，需基于实证研究的问题导向对“但书”及其周边关系进行合理的再定位，以此为契机推动刑法出罪体系的科学构建。

（一）“但书”出罪功能的溢出与分流

司法的高期待加剧了“但书”出罪功能的溢出，亦即，司法实践以“但书”出罪变相接纳了被害人承诺、违法性认识错误、期待可能性等超法规的出罪事由，看似让超法规的出罪事由有了容身之处，实则使“但书”成为涵括诸多出罪事由的出罪系统，超出了“但书”的功能负荷。每种出罪事由都有独立的法理基础，例如，被害人承诺出罪的法理是被害人处分或放弃了受保护的法益、期待可能性出罪的依据是欠缺非难可能性，而在个案中，适用期待可能性等事由出罪时对应的情节可能较为恶劣而非显著轻微，造成的结果可能较为严重而非危害不大。换言之，将超法规的出罪事由不加甄别地纳入“但书”，不仅从实质上稀释了出罪事由的法理基础，还可能引发具体出罪事由的适用与“情节显著轻微危害不大”的立法预设不协调的新问题。

“但书”的形式一般性赋予了其解释的开放性与包容性，“超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪构成中无以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念‘但书’在出罪上的价值”。这种过度透支“但书”出罪功能的做法实属立法出罪资源有限情况下的无奈之举，并值得警惕。实证研究表明，“但书”越是包容各种具体出罪事由，就越会加剧出罪系统的压力负荷，使其判断基准愈发模糊，进而激起另一种形式的罪刑擅断——恣意出罪。“但书规定作为出罪的总括性根据，存在着遮蔽通过对构成要件、违法性和有责性的犯罪成立条件进行法理解释而形成开放性出罪事由之弊”，这导致“但书”在司法过程中也可能被“善意滥用”。以“张某涉嫌交通肇事案”为例，2016年6月11日，张某驾驶一辆重型仓栅式货车沿连霍高速由西向东行驶至隧道时，由于超速行驶并且操作不当，致使其所驾车辆发生侧翻后，在该车之后行驶的由宋某所驾的另一辆重型厢式货车又与该车相撞，造成与张某同乘的陈某（张某之妻）当场死亡，两车不同程度受损。关于本案，一审法院认定张某构成交通肇事罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。张某不服提起上诉。二审法院认为被害人陈某与张某系夫妻关系、被害人父母对张某谅解、张某自首，综合以上情节，认定张某的行为符合“但书”规定的“情节显著轻微危害不大”，故改判张某无罪。然而，被害人陈某与张某系夫妻并非法定出罪情节，被害人父母对张某谅解与张某自首也仅为行为人犯罪后的表现，以上情节均与定罪没有直接关联，三者叠加无法得出张某的行为“情节显著轻微危害不大”的无罪结论。这种以“但书”出罪为名的“善意司法”实为“恣意司法”，“在行为符合法定犯罪构成的前提下，滥用刑法第13条但书宣告无罪的现象，应当杜绝”。

出罪体系的立法结构与“但书”的规范意涵共同决定了“但书”应当定位为具有兜底功能的出罪事由，而非容纳各种出罪事由的出罪系统。言出罪必论及“但书”的路径依赖根源在于我国出罪立法资源的匮乏，在欠缺法定理由的情况下，法官常常援引行为人犯罪后的自首、立功、修复受损法益等情节以补强“但书”出罪说理，却又陷入了定罪情节与量刑情节混淆不清的境地。司法出罪的主要模式是“但书”模式，而“但书”模式带来了构成要件虚化等弊端，“应当尽量采用明确、具体的出罪事由，限制模糊的出罪事由”，为此，应当将理据充分且司法认可的超法规出罪事由上升为立法规范，以分流“但书”的出罪压力并促进刑法出罪体系的完善。具体而言，可增补的出罪事由如下：

（1）有正当理由的违法性认识错误。现代刑法正经历深刻的结构性变化与调整，正从传统以自然犯为主的刑法结构逐渐转变为自然犯与法定犯比例相当、并立并存的新结构，刑法出罪体系建构必须回应法定犯不断增加的结构性变迁。法定犯系规定“禁止恶”的犯罪，犯罪成立与否受国家行政管理法规与政策变动影响，也因此，公众容易对法定犯的违法性感知不强、认知不清，现实中频繁出现的法定犯个案裁判结果与大众正义直觉相去甚远的现象皆源于此，特别是“闫啸天非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪案”“陆勇涉嫌销售假药案”等典型案例更表明了司法机关处理此类案件时的矛盾心态以及对立法及时增设违法性认识错误处理规则的高度期待。将有正当理由的违法性认识错误作为独立的出罪事由是推动法定犯出罪机制构建的合理方案，也有充足的比较法依据与司法实践支撑。从比较法来看，《德国刑法典》第17条规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚”。我国台湾地区“刑法”第16条也有类似规定，“除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节，得减轻其刑”。从司法实践来看，有正当理由的违法性认识错误排除犯罪已在个案中被接受。以“傅某涉嫌故意毁坏财物案”为例，2018年3月27日，傅某执行政府拆迁要求时，误将梁某、周某的商业用房拆除，经鉴定造成损失583.7万余元。经调查发现，拆迁前一天，傅某曾向负责拆迁的政府工作人员王某询问拆除地点，王某指了百米开外的八角庙方向，没有说具体的拆迁对象是八角庙的净业寺。综合以上事实，法院认为八角庙与被拆房屋毗邻，不能排除傅某因违法性认识错误而误拆，傅某的行为依法不成立故意毁坏财物罪。本案中，傅某之所以无罪，系基于有正当理由的违法性认识错误，其有正当理由相信自己所执行的政府拆迁命令是合法的。

（2）被害人承诺与危险接受。面对泛在的社会风险，刑法上首先考虑的是预防风险增设危险犯。然而，刑法在预防风险的同时也应当意识到，风险本身已经构成当今社会正常生活的一部分，刑法作为整体法秩序中的“最后保障法”，也要适度接纳和容忍风险，在刑事立法中规定被害人承诺与危险接受，以缓和现代刑法对风险的预防性调控过于激烈所引起的自由与安全、权利与权力剧烈冲突的法治危机。被害人承诺出罪的正当性已经在多个领域被确认，如医疗领域患者的自我决定权、交通领域交通规则的创立等都有鲜明的被害人承诺的思想痕迹。至于危险接受，由于生活中包含了大量的危险，通过人们频繁的社会交往已经形成了默示的规则融入生活之中，只要危险行为符合人们生活的共同准则即认定行为人“在认识到危险的同时一度允许了该行为，则即便由于危险行为导致发生了行为人不能避免的结果，就所引起的结果也不能追究行为人的责任”。这种基于风险治理逻辑而增设的出罪理由弥补了早期风险预防逻辑形成的制度短板，刑事立法增设被害人承诺与危险接受作为出罪理由正当其时。

（3）期待可能性。由于期待可能性的适用场景可能涉及到重大损害，因此，它并不能被“但书”之“情节显著轻微危害不大”完全包容。在信息网络犯罪等新型犯罪领域，受源头治理及“打早打小”等刑事政策驱动，个罪在司法认定时存在淡化构成要件的倾向，可能助长有罪推定，如帮助信息网络犯罪活动罪中淡化对“明知”的认定、非法获取计算机信息系统数据罪中淡化对数据类型的甄别，在这些犯罪中，允许适用期待可能性出罪赋予了司法机关更为宽广的自由裁量空间，具有调节个案正义的功能。例如，2020年8月至11月，四川某科技公司何某等人开发支付平台，为境外非法赌博网站提供支付结算服务，从而将赌博的非法资金洗白。涉案人员王某是公司的兼职客服。案发后，公安机关以王某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪立案调查。检察机关认为，王某作为兼职客服，只从事一个环节的工作，不能期待其承担判断公司是否合规的义务，故对王某作出不起诉决定。司法机关认为不能期待普通职工对企业负有合规审查义务，对涉罪企业的普通职工适用期待可能性出罪，兼顾了情理法，也为重点打击核心犯罪行为与犯罪人预留了足够空间。

（二）抽象危险犯“但书”出罪的类型化

抽象危险犯是没有现实危害的犯罪，“这些犯罪并不禁止损害本身，而是禁止损害的可能性——当实施这种犯罪时，这种损害可能性并没有（通常情况下也并没有）转变为现实危害”，入罪标准偏低而出罪相对更难。实证研究表明，抽象危险犯排斥“但书”出罪，在司法过程中形成了较重的实害犯可以出罪而较轻的抽象危险犯却无法出罪的逻辑悖论，导致轻微犯罪的出罪体系在抽象危险犯环节存在明显漏洞。抽象危险犯的大量增设是风险社会轻罪治理驱动的刑法干预前置化之体现，“应当允许将《刑法》第13条‘但书’作为刑法干预前置化所设立犯罪的出罪机制。刑法干预前置化立法所设定的罪状往往只包含对行为的定性描述而未作定量要求，形式上明文排除了罪量要素在罪状中的存在，但这绝不意味着排除了但书对此类罪状的出罪机能”。抽象危险犯的构成要件基本只描述了行为本身，而缺失了对抽象危险本身的规范评价与价值判断，需要通过司法续造补足其在立法中缺损的实体。有效发挥“但书”在抽象危险犯中的出罪功能，关键要构建类型化的裁判规则，具体可归纳为三种类型：

（1）危险阙如型：有相反证据表明行为无危险。抽象危险犯之危险是类型性的推定危险，其规范意义有二：一是举证责任的倒置，由行为人承担犯罪不成立的举证责任；二是自由裁量权的扩大，抽象危险犯中不确定的构成要件变相赋予了法官更多的自由裁量权，包括“但书”适用与否的自由裁量。当形式上符合构成要件的行为没有产生抽象危险，意味着该行为欠缺抽象危险犯的实质违法性，应当排除犯罪成立，这种形式入罪实质出罪的思想与“但书”出罪暗合。例如，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象危险而不成立醉驾型危险驾驶罪。其逻辑判断过程是，由于行为人醉酒在道路上驾驶机动车，符合《刑法》第133条之一危险驾驶罪的构成要件；又由于驾驶的地点在荒野道路，不会对公共安全产生危险，不存在抽象危险犯成立的前提条件即未形成抽象危险，属于“情节显著轻微危害不大”，应予以出罪。

（2）危险不能型：危险无现实化之可能。抽象危险犯所预防的危险乃是具有现实化可能性的危险，行为虽然造成了危险，但是行为人主动将危险控制在合理限度内或者有效降低危险，意味着该行为在特定时空场域内不具备转化为现实危险的可能性，可以认定为“情节显著轻微危害不大”。例如，2021年9月2日，王某醉酒驾驶轻型厢式货车，由乡间公路驶入向北的土路去自己的承包地，在行使的过程中，因与他人产生纠纷被交警查获。经检测，王某血液酒精含量为111.06mg/100ml。公安机关认为，该乡间公路通行车辆，属于《道路交通安全法》规定的“道路”，对王某以危险驾驶罪立案侦查。经检察机关审查，认为该乡间道路的人较少，且王某仅行使了5.4米，距离较短，认定王某的行为情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。本案中，虽然王某的行为具有危害公共安全的抽象危险，但是所在乡间道路人少且王某仅行驶了5.4米即停止，这种及时停车的行为使危险丧失了现实化的可能，认定此时王某的行为属于“情节显著轻微危害不大”具有合理性。

（3）危险轻微型：现实化的危险无形成重大危险之可能。基于科学立法的有效性与比例原则，危险犯的设立乃是为了预防重大风险，处于风险预防最前端的抽象危险犯所预防的风险更是与重大人身安全、公共利益和国家利益相关联，为预防较小风险而认定抽象危险犯不符合比例原则，也与抽象危险犯设立理念相背离。例如，2021年5月17日，何某在与朋友聚餐喝酒后，于当晚21：30左右在公共停车场挪车，未果。但是，何某挪车的过程中蹭伤了停在旁边夏某的车。夏某发现后报警，何某被带到派出所。经鉴定，何某的血液酒精含量为181.62mg/100ml，涉嫌危险驾驶罪。检察机关认为，何某醉酒后在公共停车场内挪动车位，其危险驾驶情节显著轻微，不构成犯罪。本案中，何某的行为虽然现实化为结果即造成了他人车辆受损，但从当时的场景来看，何某的挪车行为并不会进一步形成危害重大公共安全的抽象危险，可以适用“但书”出罪。

总之，抽象危险犯的设立虽然是为了防范最前端的刑事风险，但其本质上仍然是规范的概念，需要法官根据个案进行价值判断。抽象危险犯举证责任的倒置没有削减证明内容，更没有致使符合抽象危险犯构成要件的行为一律入罪。针对现代刑法中抽象危险犯不断增加带来的刑法过度扩张危机，允许其适用“但书”出罪是理性司法应有之义，也是以司法之“宽”济立法之“严”（严密）的刑事政策平衡之道。

（三）“但书”出罪与定罪免刑的梯度化界分

根据《刑法》第13条“但书”与第37条定罪免刑的立法预设，二者在应然层面存在层级性的梯度关系，“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”不能等价替代，原本没有竞争关系。然而，由于“但书”出罪与定罪免刑规则相似，它们之间的梯度关系在立法与司法中均没有形成实质区分标准，导致二者难免相互竞争，定罪免刑在司法变通策略与“程序惯性”的驱动下更受司法机关青睐而被频繁适用，挤占了“但书”出罪的适用空间。基于实证研究，破解问题的关键在于促进二者之间形成具备可操作性的梯度关系，这需要立法与司法的协力。

立法上，需要修改定额罪量为“定额罪量+弹性罪量”的混合模式，从而为情节轻重判断预留空间。定额罪量既限制了入罪，也限制了出罪。刑法中规定的数额、数量等定额罪量本身反映了行为的社会危害性程度，增加了罪刑规范的明确性，立法的初衷显然是通过定额罪量来限制处罚范围。然而，绝对确定的定额罪量同样封锁了“但书”出罪的适用，行为一旦达到法律规定的数额、数量即构成犯罪，丝毫没有“情节显著轻微”的判断余地。定额罪量是立法者根据某类“典型的生活事实过程或利益状态（Interessenlagen）并对此作出法律评价”形成的抽象规范，这种规范“是首要的，但不是唯一的规范内容”，复杂的社会生活中总会存在法律无法考虑的例外情形，当个案出现这种例外状况时，盲目遵守定额罪量可能造成个案的非正义，于是，为了伸张个案正义，司法过程中便会有突破定额罪量所设置的司法壁障的冲动。例如，2022年4月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第3款规定：“走私珍贵动物及其制品价值2万元以上不满20万元的，未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据该司法解释规定，走私珍贵动物及其制品价值达到2万元以上，原则上应构成犯罪；但是有“未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现”等情节的可以适用“但书”出罪，这显然突破了定额罪量设置的入罪标准。从个案判决来看，故意伤害致人轻伤，但被害人对损害的发生存在过错、属于家庭纠纷，挪用资金数额巨大，但被告人是一人公司法定代表人，不存在损害其他股东利益问题等，均突破定额罪量作出了无罪判决。

笔者认为，定额罪量不宜直接删除，否则可能导致入罪标准不明确而赋予司法机关过大的自由裁量权，使刑事犯罪与民事、行政违法界限不清。为此，刑法在保留定额罪量的同时，应增加弹性罪量来调节入罪标准，形成“定额罪量+弹性罪量”的混合模式，以为司法机关根据个案事实判断情节轻重及“但书”出罪之适用预留必要的空间。这种罪量规定模式在《刑法修正案（九）》中已被采纳，即修改贪污罪的“数额”标准为“数额+情节”标准，该项立法修正实现了贪污罪中情节认定的巨大突破，有助于司法机关充分考量个案中影响社会危害性与人身危险性的各种情节要素，促进定罪量刑的合理公正。以此为参照，在盗窃罪、侵占罪、非法吸收公众存款罪、故意伤害罪等以定额罪量为入罪标准的犯罪中，可以考虑加入情节等弹性罪量优化入罪标准，为司法机关合理运用“但书”出罪提供立法依据。

司法上，需要细化区分“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”的具体内容，从而改变以往二者共用情节引发的适用困境，确立“但书”出罪与定罪免刑可操作的差异化基础。司法解释对“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”共用情节标准，更使得二者边界趋于模糊。既然“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”的法效果完全不同，就应当体现这种差异，司法解释不宜将二者规定在同一条款之下，而应当通过不同条款分别作出规定。例如，关于非法吸收公众存款行为的定性定量评价可以规定为：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；有前款情节，吸收存款数额不超过100万元的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。通过司法解释的细化规定在规范层面形成较为明确的差异化标准，体现“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”之间的梯度关系，可以有效避免司法混用及同案异判问题，对于实现个案正义大有裨益。

综上，刑事立法将定额罪量修改为“定额罪量+弹性罪量”的混合模式，有利于提升罪量条款配置的科学性，使“但书”在这些法条中具有容身之地，刑事司法细化规定“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”之间的梯度关系，能够避免两种不同情节在实践中被混用误用。两者有机结合，可以清晰地划定定罪免刑与“但书”出罪之间的界限，促进定罪免刑向“但书”出罪的理性回归。

五

结语

建立与入罪机制相协同的出罪机制以合理限制刑罚权，是贯彻落实实质罪刑法定原则以及人权保障理念不可或缺的重要环节。当犯罪化成为现代刑法发展的主基调，更加值得思考的是如何通过出罪机制的有效运行限制刑罚权的过度扩张。对《刑法》第13条“但书”规定进行科学化改造，而不是“因噎废食”地放弃“但书”出罪，是保持刑事出罪体系中国特色的必要前提。在刑事法治逻辑下充分激发“但书”的出罪潜力“可以避免大规模犯罪化的出现，使得刑事司法调控范围得以有效限制”，合理回应轻罪治理的时代诉求。

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《中国法学》2023年第4期目录

【习近平法治思想研究】

1.习近平法治思想的司法理论

游劝荣（5）

【数字法治研究】

2.论数据产权制度的层级性：“三三制”数据确权法

申卫星（26）

3.数字时代个人信用权的构造与规制

冉克平（49）

4.数字金融公平价值的实现路径研究

靳文辉（69）

【人身权研究】

5.身份人格权论

刘德良（87）

6.身份权的派生确权与参照保护

张力（107）

7.人格标识的“他为性”及其规范影响

曹相见（126）

【学术专论】

8.论法律认知的信任逻辑

伍德志（145）

9.答复类行政解释的行政诉讼法定位及其司法审查

金自宁（165）

10.论“正常经营买受人”的善意要求

郑永宽（183）

11.我国金融机构股东加重责任的扩张与规范

赖虹宇（200）

12.虚开增值税专用发票罪的理论误区与治理重塑

田宏杰（220）

13.“但书”出罪运行机制实证研究

夏伟（240）

14.论涉案企业合规的全流程从宽

李奋飞（263）

15.逮捕社会危险性条件中犯罪嫌疑人逃跑风险评估研究

张吉喜（281）

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责任编辑 | 郭晴晴

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