排除担保物权从属性的约定是否具有对抗效力

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即使当事人就担保物权在移转上的从属性作出排除约定，但该约定未在不动产登记簿上进行登记的，则该约定不能对债权的善意受让人发生效力。

排除担保物权从属性的约定是否具有对抗效力

《民法典》第四百零七条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

从内容上看，《民法典》第四百零七条不仅涉及债权人违反禁止债权转让的约定转让债权对担保人责任的影响，还涉及排除担保物权从属性的约定是否具有对抗效力的问题。例如，债权人与担保人约定，如果债权人转让债权，则抵押权不随之移转。当事人之间的此种约定对债权的受让人是否发生效力?

如前所述，从实践的情况看，债权的受让人之所以接受该债权，可能就是因为该债权上存在抵押担保，如果债权人与担保人之间的约定具有对抗受让人的效力，则受让人的交易安全将无法获得应有的保障。之所以如此，是因为债权的受让人可能无从知晓债权人与担保人之间的约定，除非当事人将该约定在不动产登记簿上予以登记。因此，我们认为，即使当事人就担保物权在移转上的从属性作出排除约定，但该约定未在不动产登记簿上进行登记的，则该约定不能对债权的善意受让人发生效力。也就是说，如果担保人不能举证证明债权的受让人对担保人与债权人之间的约定知情，则此时担保人仍应对债权的受让人承担担保责任。就此而言，本条第1款虽然也将“当事人另有约定”作为担保物权不可分性的例外情形，但如果该约定未办理登记，则不应赋予其对抗善意第三人的效力。

《民法典》实施前规定及相关理解与适用

全国法院民商事审判工作会议纪要

62.【抵押权随主债权转让】抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

在法律另有规定和当事人另有约定时，抵押权并不一定随着主债权的转让而转让。

“法律另有规定”，例如《物权法》第二百零四条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让，并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性，而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性：最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让，只能随基础法律关系一同转让。之所以如此，是因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权，在最高额抵押权没有确定时，债权总额是不确定的，是随时发生变化的。尽管某一具体债权转让了，但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权自不能随之转让。

“当事人另有约定”，既可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。

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本文编辑：柏如飞 备注：本文素材来源于网络

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