王玉丹：论消费合同格式仲裁条款的现实困境及规制路径 | 商事仲裁与调解202303

【副标题】以完善经营者的说明义务为视角

【作者】 王玉丹（深圳大学法学院硕士研究生）

【来源】北大法宝法学期刊库《商事仲裁与调解》2023年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：消费是中国经济增长的重要动力，发展潜力巨大。近年来随着消费水平和消费质量的提升，消费合同的使用也更加广泛，其中格式仲裁条款问题逐渐进入到公众视野。格式仲裁条款在很大程度上并未反映当事人的真实意思表示，在实践中往往受到效力上的质疑。现有的解决路径主要有：构建集团仲裁制度、构建消费仲裁制度、以仲裁机构为主体制定专门的消费仲裁规则。从现有的比较典型的解决路径来看，在提起仲裁后对消费仲裁制度本身进行完善的路径具有建设成本高、社会效果不易评估等特点，甚至可能被经营者在订立格式条款时通过订入弃权条款，进而排除上述制度的适用。规制格式仲裁条款最根本的路径还是应该从条款本身入手，完善经营者说明义务以契合消费仲裁的内核，即平衡商事效率、仲裁意思自治原则和消费者权益保护三重价值。

关键词：消费合同；格式仲裁条款；说明义务

目次 一、问题的提出 二、消费合同格式仲裁条款的现实困境 三、现有的探索路径及分析 四、路径指引——完善经营者说明义务 五、结语

一

问题的提出

（一）时代呼吁消费拉动经济发展——解决消费纠纷的重要性

投资、消费和出口作为拉动GDP增长的“三驾马车”，对于后疫情时代和双循环背景下的经济发展具有重大的推动作用，其中，投资和出口与日常生活较为疏远，而消费则与百姓民生关系重大。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中明确了我国促进国内国际双循环，要求立足国内大循环，协同推进强大国内市场和贸易强国建设，形成全球资源要素强大引力场，促进内需和外需、进口和出口、引进外资和对外投资协调发展，加快培育参与国际合作和竞争新优势。习近平总书记指出：“中国将顺应国内消费升级趋势，采取更加积极有效的政策措施，促进居民收入增加、消费能力增强，培育中高端消费新增长点，持续释放国内市场潜力，扩大进口空间。”尽管受疫情影响，消费增长受到了一定抑制，但总体上看，我国消费市场潜力大、韧性强的特点没有改变。随着各项政策措施落地见效，消费将继续保持恢复态势。三年来，面对疫情冲击、经济下行压力和国际形势影响，改善消费环境、稳消费促消费，成为稳定经济大盘和维护民生福祉的重要支撑。

我国经济发展的发动机由外转内，尤为重要的是由投资拉动转向消费需求拉动经济增长。转向消费拉动经济增长的模式的基本条件是两个，一是扩大消费需求，二是发展消费经济。扩大消费需求的着力点是培育消费力，从而动员居民的即时消费。发展消费经济是解决消费拉动经济增长的供给问题。发展消费经济，消费者的消费行为固然重要，但更需要生产和服务企业不断创新，引导和创造消费需求，推动消费方式的多样化，消费业态的扩展，消费模式的调整。随着经济的发展和复苏，在后疫情时代和双循环背景下，消费更是有着至关重要的意义，即通过促进消费引导市场需求，提振经济发展，促进产业复兴，助力国家发展。自疫情爆发以来，多地推出消费优惠券活动以刺激消费，从中不难看出当今我国对于扩大消费、促进经济发展的需求之迫切。

应该看到，在国家政策所向和时代浪潮的大趋势之下，消费对于经济发展具有十分重要的作用，促进消费会是未来一段时间内的主流趋势。由于消费行为在日常生活中普遍发生，与民众百姓关联密切，消费纠纷具有常发性、不特定性、扩散性等特征，这使得消费纠纷在某些情形下会转化为群体性纠纷，倘若得不到及时、有效解决，将直接对消费秩序造成负面影响，而消费秩序的破坏在妨碍权利实现、减损消费者维权动力、造成社会冲突等方面均对国家法治建设构成威胁。因此，完善多元化的消费纠纷解决途径，促进消费纠纷的有效化解，可以免除消费者的后顾之忧，保障消费者合法利益，平衡好经营者和消费者的权利义务关系，促进消费的发展，维护社会稳定繁荣，保障国家法治建设。

（二）当前消费纠纷解决的新趋势——格式仲裁条款逐步增多

随着电商平台的崛起，线上消费不断发展壮大，越来越多的人使用各种平台软件购买产品或者服务，以满足日常生活和幸福发展的需要。随之而来的电子合同和用户协议，往往以格式文本的形式出现，其中的格式条款会对消费者带来不同程度的影响。本文讨论的纠纷解决条款就是其中的典型例证。例如，约定仲裁条款可以产生排除法院诉讼管辖的效果。在消费纠纷中，争议解决条款会对当事人的实体权利产生重大影响，但是当前实践并没有给予纠纷解决条款应有的重视，因此，有必要对其予以重视和区别对待。

近年来，在合同中约定仲裁作为争端解决方式的情况并不鲜见，这也被称作“争端前仲裁条款”，经营者一方通常更愿意选择仲裁而不是诉讼。首先，在选择定分止争的人选上，他们更倾向于选择具有相关专业知识的裁判者，而不是由法院指派普通法官审理其案件。其次，他们更倾向于选择基于商业规范的纠纷解决方式，而非那些不适于争端性质的法律标准。此外，仲裁由于其保密、快捷、一裁终局不可上诉，没有先例的约束效力等等原因，也较诉讼而言更为商事主体所青睐，具体到消费领域，选择仲裁可以避免集团诉讼所带来的旷日持久的诉讼程序。凡此种种，经营者更愿意约定仲裁而不是诉讼作为争议解决方式。

在互联网领域中，格式仲裁条款的适用更为普遍。在中国2020年百大互联网企业的前十五名及福布斯全球前十五大互联网企业中，排除部分不直接参与“商对客”（B2C）业务的企业，将其中25家互联网企业作为统计样本，这其中共有14家企业及其关联公司在互联网格式合同中使用了格式仲裁条款。这里面，外国或外资互联网企业使用格式仲裁条款的比例要明显高于中国互联网企业，样本中的9家外国企业及其在华外资子公司中仅有1家未使用格式仲裁条款，而在15家中国互联网企业中则有6家企业及其关联公司使用了格式仲裁条款。

然而，就格式仲裁条款的规制问题而言，我国立法尚无明文规定，司法实践中的效力认定理由也不统一，出现了较为混乱的局面。然而在后疫情时代我国经济复苏、民众消费需求上涨、国际国内双循环统筹推进的大背景下，这样的混乱局面不利于保护消费者的合法权益，不利于促进消费、带动经济复苏。因此，研究消费合同中的格式仲裁条款的规制问题有助于维护消费者寻求法律救济的权利，平衡经营者的效率和“促进仲裁”的理念追求，因而针对该问题的研究，具有理论和现实意义。

（三）格式仲裁条款引发的问题

1.小额消费纠纷维权成本高，增加消费者维权难度

尽管消费纠纷属于民事纠纷，但是与典型的民事纠纷相比，消费纠纷当事人之间往往存在着经营者滥用垄断经营地位、双方经济实力过度悬殊、交易信息与专业知识严重不对等所导致的对话能力不相当的问题。鉴于消费纠纷当事人实力相差悬殊，消费者权益普遍被各法域作为社会公共利益加以特殊保护。尤其是在涉及广大消费者的小额消费中，每个人的损失虽然都不多，但是聚沙成塔，集腋成裘，若小额消费纠纷的解决方法不妥当，小额消费纠纷的消费者可能会选择放弃行使权利，并使小额纠纷长久集聚，从而危害社会稳定与法治发展。

在消费者人数众多的小额消费纠纷中，最受人关注的涉及格式仲裁条款的新闻当属小黄车退押金事件，该事件因涉及人数众多、涉及金额较大、退款速度十分缓慢、退押金方式频出“新招”等细节受到广泛关注，且由于其关闭了退押金入口，把消费者通过排队退押金的最后一点希望也粉碎殆尽。该事件不能得到妥善解决的很大原因就在于经营者订入了仲裁条款，并以格式仲裁条款的隐蔽性、晦涩性和不可协商性排除了消费者选择纠纷解决途径的权利。毫不出人意料的是，争端前仲裁条款被经营者群体用作一种减弱消费者集团诉讼之冲击的策略。由于消费者提交押金一般为99元或199元，每次租赁单车的租金也只有1元，而中国国际经济贸易仲裁委员会受理并处理案件的最低费用为6100元，维权的成本竟30倍甚至60倍于争议标的额，如此高额的成本令消费者望而却步；由于法院认为经营者已经尽到了合理提示义务，且案涉仲裁协议并非免除或者限制一方责任的无效格式条款，符合有效仲裁协议的形式要件，法院通常将案涉仲裁协议认定为合法有效，故而消费者期望通过申请确认仲裁协议无效以向法院寻求诉讼解决的案件也无一例外地被驳回申请。

由此可以看出，经营者通过订入仲裁条款让消费者维权时陷入左右两难、进退维谷的尴尬境地，使得众多消费者的权益得不到保障，这非但不利于增强消费者对未来新兴产业的信任，还可能减损其未来的消费动力，更可能有损于广大消费者对采取仲裁方式解决争端的初始印象，不利于仲裁理念的传播和仲裁行业的发展。约定格式仲裁条款作为纠纷解决方式，还可能成为经营者增加消费者争端解决成本、规避诉讼、减少消费纠纷的商业策略。

2.限制当事人就纠纷解决方式的选择

格式仲裁条款的订立通常使得消费者丧失了向法院寻求诉讼的途径。约定仲裁方式具有拘束力，可以起到排除诉讼途径解决纠纷的效果，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第5条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”有效的仲裁协议应当具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会，在不含《仲裁法》第17条关于仲裁协议无效的情形时，有效的仲裁协议很容易成立。此时，若消费者在成立有效的仲裁条款情况下执意向法院提起诉讼，法院会以仲裁协议有效、法院无管辖权为由予以驳回。

通过格式条款事先约定仲裁条款对消费者而言并不是十分友好的方式。由于消费合同越来越多地纳入强制性、争议前订立的、有约束力的仲裁条款，一旦签订，消费者便丧失了将与经营者的纠纷提交法院解决的机会，这些条款强迫消费者将未来的争议提交仲裁解决并排除了诉讼和几乎任何可以上诉的权利，同时，仲裁即便被尊崇为一种高效的争议解决方式，事实上由于其价格高昂并不能为多数消费者所选择使用。仲裁的费用通常高得令人望而却步，要么是因为消费者根本负担不起立案和提出索赔的费用，要么是因为提出索赔的费用已经超过了任何潜在补救的好处。

从经营者单方面订入格式仲裁条款会使消费者丧失法定诉讼权利这个角度上看，很有必要在提示义务和协商程度上对争端解决条款予以单独规定。消费合同的争端解决条款不同于主合同，主合同涉及当事人的实体权利义务，从注意程度上来看，因合同主要条款和自身的权利紧密相关，消费者通常会对这类条款给予足够的注意，往往是在谨慎权衡之后作出是否接受该产品或者服务的决定。对此类条款，可以不选择协商的方式，而由经营者就重要程度予以不同的提示。格式条款的产生虽然是提高商事效率的必然要求，然而运用在纠纷解决问题上，约定仲裁方式解决争端会产生排除当事人的诉讼权利的效果，经营者订入格式条款应当是给消费者提供一种选项，而非直接拟制认为消费者同意受到该条款的约束。故而当经营者旨在选择仲裁途径作为纠纷解决方式时，应当被施加更高程度的提示义务或者让消费者选择是否采取诉讼这一法定途径。

综上，格式仲裁条款可能会造成消费者合法权利的减损，应当被视为与消费者有重大利害关系的条款，对于此类格式条款，经营者应当采取合理方式进行提示或者说明，仲裁协议需要以当事人的合意为基石，在谈判地位不对等、消费者并非实质知情和同意签署仲裁协议的情况下，仲裁协议的达成很难被视作真实意思表示。综上所述，消费合同中的格式仲裁条款对于消费者而言不能体现其纠纷解决方式选择的内心真意，对于经营者而言更有利于其商业策略的实现，这样的仲裁条款并不具备真实意思表示的合意基础。带有“强制”意味的仲裁条款对消费者寻求诉讼途径造成了阻碍，不利于推进仲裁行业的健康发展。因此，对于格式仲裁条款问题的研究和规制具有理论和实践意义。

二

消费合同格式仲裁条款的现实困境

完善消费纠纷解决机制，对于减少消费者的后顾之忧，从而促进消费，推动经济增长有着至关重要的意义。对于消费纠纷的解决，更应该在法律层面上给予高度重视。就消费合同的争端解决而言，消费仲裁的运用作为一种替代性纠纷解决机制，固然可以起到为司法案件分流的作用，然而在实践中，消费纠纷的仲裁协议往往以格式仲裁条款的情形出现，这样的约定引起了很多问题。具体体现在格式仲裁条款形式上的隐蔽性、晦涩性、不可协商性，由此导致仲裁条款在实质效果上并未为消费者所充分了解。消费者若并不知晓仲裁条款的存在和效力，则其通过仲裁解决争议的意思表示是存疑的。消费合同格式仲裁条款的现实困境在于仅仅用形式上合法有效的仲裁条款来判断消费者选择仲裁的真实意思表示。

（一）形式困境

1.隐蔽性

基于人的认知心理，消费者的决策行为是高度情境化的，其选择行为或判断会受到决策环境的极大影响，在决策的过程中，消费者通常只会关注具有显著性特征的信息，而格式条款通常不具有引发消费者关注的显著性特质，因而容易被消费者忽略。在不同类型的交易中，消费者基于自身的交易目的对条款的关注不尽相同，如对于旅游合同，消费者可能会关注价格、交通住宿条件等等条款；而对于信用卡合同，消费者可能会关注信用额度、年费、刷卡取现费率等条款；但对于其他的条款，在消费者不主动关注之情形下，格式条款在外观上并不具有引发消费者关注的显著性。格式条款的复杂冗长导致其通常不具有吸引消费者关注的特质，且经营者常常利用消费者的认知局限诱使其忽略格式条款，两种因素的交叉作用最终使得格式条款通常不容易被消费者关注。

格式条款中尤其是纠纷解决条款的隐蔽性可能会影响到当事人的实体权利，仲裁条款的隐蔽性特征主要体现在其不易被察觉和赋予重视，在一份冗长的合同中，要分辨出争端解决条款对于解决纠纷的重要性可能并非易事。对于提示义务判断的核心应该在于条款的区分度和其重要性要成比例。当经营者拿出一份长达几十页的用户协议，其中布满了下划线和加粗字体以示尽到提示义务时，其效果和通篇同样字体、没有尽到提示义务的协议是一样的。纠纷解决条款，鉴于前文已经论述到了其重要地位，应该被给予更加具有区分度的提示。

2.晦涩性

晦涩性主要指条款本身是否容易被用户理解，仲裁条款的隐蔽性导致了其不易于阅读的特性，因此也难以为消费者所理解并知悉约定仲裁所带来的最重要的排除诉讼的效果。

有研究表明，消费者通常没有意识到他们同意仲裁的时间点，也不了解同意仲裁所带来的后果。甚至是那些声称阅读和理解了合同的受访者，他们回答的关于仲裁条款的性质和效力的最基本问题也是错误的。绝大多数意识到合同样本包括仲裁条款的受访者仍然不理解仲裁意味着什么，让人想起诺贝尔物理学奖获得者理查德·费曼（Richard Feynman）的观察结果，即知道某事物的名称并不等于知道该事物本身。类似地，在一份关于社交网站滥用争端前仲裁条款的实证研究中发现：争端前强制仲裁条款十分常见，仲裁条款在解释这种替代性纠纷解决机制的运作时是模糊无用的，很多仲裁条款并不会指明仲裁规则，很少有仲裁条款解释了该约定会导致用户失去向法院起诉的权利。

3.不可协商性

1631年，英国商人霍布森贩马时，把马匹放出来供顾客挑选，但有一个条件，即只许挑选最靠近门边的那匹马。显然，加上这个条件实际上就等于不让挑选。对这种没有选择余地的所谓选择，后人讥讽为“霍布森选择效应”。在格式仲裁条款中，即便经营者尽到了合理的提示义务，但是如果其并没有给予消费者选择的余地，那么就是一种“霍布森选择效应”的体现。传统合同法被设计来调整的典型交易情形是，具有同等谈判能力的双方当事人通过自由的磋商过程订立协议，但是在现代市场交易的图景中，这种谈判缔约的模式显然已经在大部分交易领域中不复存在，取而代之的是由缔约一方单独提出，且缔约时候不与对方商议的格式条款，这一现象在消费合同关系中尤为突出。

在现实交易条件下经营者往往采取接受或者拒绝的不可变更缔约模式，其原因更多在于现代市场经济条件下大型企业的内部管理和降低代理成本之需要，而且组织规模的扩大所引发的内部管理成本的上升会强化格式条款的不可变更性，且经营者可能利用这种交易模式将不利于消费者的条款纳入其中。因此，组织规模的扩大引发了格式条款不可变更特性的加强，但其与交易公平之间的关系仍然有待进一步的论证。

格式条款的三个形式困境在逻辑上是层层递进的关系：由于格式条款的隐蔽性，可能会导致用户很难知悉该条款的存在并给予注意；而晦涩性则是在用户已经知悉了条款的存在后，也许并不能理解该条款背后的法律意义；不可协商性是建立在用户已经完全理解了该条款的法律效果之后，基于权衡比较希望作出最有利于自身情况的选择，但是由于格式条款的强势地位体现在一种“接受或拒绝”（take it or leave it）的缔约模式上，消费者对于格式仲裁条款不可协商，不可修改；即便已经完全了解格式仲裁条款的法律效果，也没有办法做出符合自己内心真意的选择，这正是“霍布森选择效应”的体现。

综上所述，消费者难以维护其纠纷解决方式之选择权的原因在于：消费者和经营者的谈判地位天然不平等，消费者既不易明白约定仲裁条款所带来的特有效果，也不易就此效果可能带来的不利影响和经营者协商，从而导致意思表示受限。就此而言，有必要完善对经营者说明义务的规定，通过在法律天平上对于经营者和消费者不平等地位的人为矫正，进而平衡经营者的商事效率、保护消费者的合法权益并促进仲裁理念的传播。

（二）实质困境

早有学者指出，争端前强制仲裁条款的缺陷在于：第一，消费者很少能自主选择仲裁条款，争端前仲裁条款被强加于消费者；第二，仲裁并不如诉讼，尤其是小额诉讼那样迅速和廉价；第三，由于经营者一方更具“熟手效应”的优势，仲裁的一裁终局更有利于经营者一方；第四，阻断了消费者寻求集团诉讼的途径，也排除了向法院寻求诉讼解决的权利。

从订立过程很难反映当事人真实意思表示的层面上看，格式仲裁条款最实质的困境在于违背了仲裁的自愿性原则。一些企业利用其优越的经济实力、信息资源和激励措施，在与消费者签订的标准格式合同中加入仲裁条款。作为消费者的一方只有同意经营者的合同条款，支付相应的价款后才能接受对应的商品或是服务。而意思自治是仲裁的基石，非知情同意基础上达成的仲裁协议有悖于这一基础。如果消费者（公民）在不知不觉中被剥夺了他们重视并认为其仍然保留的程序性权利，就会产生违反仲裁法所依据的根本前提的严重问题。尤其是格式仲裁条款并没有尽到应有的提示和说明义务，剥夺了消费者选择争端解决方式的程序权利，很难代表消费者的真实同意，这样的仲裁条款有强制仲裁之虞。

仲裁最重要的契约基础要求当事人同意以仲裁方式解决相关争议，当事人必须同意以下原则：在法院诉讼途径之外解决他们的争议。如果他们没有达成，这并不能是有效的仲裁协议，仲裁庭忽视了这一点作出的仲裁裁决可能被所在国家撤销，也不会被其他国家执行。不应该强迫不同意仲裁的一方当事人进行仲裁。在美国，仲裁条款在消费者合同中已经无处不在。这些仲裁条款要求消费者放弃宪法规定的拥有民事陪审团的权利、诉诸法院的权利、以及越来越多的集团诉讼的程序性补救措施。仲裁协议的有效性是以同意为前提的。但是，如果消费者不了解对其程序性权利的影响，那么同意的前提就会受到破坏。

在合同就争端方式没有明确约定或者约定诉讼的情况下，理论上对于争端解决方式的选择是较为开放的，即可以通过诉讼、达成补充仲裁协议进行仲裁或者调解等方式解决，而一旦约定仲裁，则可以起到排除法院诉讼管辖的效果。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”此时，由于通常存在形式上合法有效的仲裁协议，所以当事人被排除了向法院寻求诉讼途径解决纠纷的权利，未经合理提示的仲裁条款将导致程序权利得不到保障，程序权利上的不合理限制极有可能衍生出实体上的不公正。仲裁作为一种替代性纠纷解决机制，是通过提供一种高效、便捷、专业、保密的纠纷解决方式，以更好地解决民商事纷争，帮助法院纾解案件压力，是法院司法案件分流解压的方式，而不是通过不当地约定仲裁条款反噬当事人应有的诉讼权利。

在B2B的语境下，由于双方都是平等商事主体，拥有相对平等的谈判地位和单独的谈判机会，直接援引仲裁示范条款并嵌入合同往往被认为是提高商事效率、促进合同达成的合宜做法。然而在B2C的语境下，由于经营者和消费者的谈判地位天然不对等，基于交易性质也基本不可能一对一地就合同条款进行协商。因此，作为对经营者和消费者谈判地位不对等的适当矫正，也作为对经营者选择纠纷解决方式的先导性优势的适当平衡，有必要对经营者订入仲裁条款解决纠纷的提示义务作出规范，通过完善和细化其说明提示义务以更好地保障消费者对纠纷解决方式的实际知情权，以程序正义助推实质正义的实现。

三

现有的探索路径及分析

（一）构建集团仲裁制度

即便选择仲裁方式解决争议，对消费者的权利而言也只是个别的保障。现有的仲裁规则由不同机构制定，并没有类似公益仲裁、集团仲裁一类的制度，合并仲裁制度也是指关联案件中当事人主体相同时对案件进行的合并。我国有民事公益诉讼，潜在的消费者可以通过公益诉讼案件的既判力而获得救济，但是并没有公益仲裁或者集团仲裁制度，加之仲裁协议的相对性，只能由订立合同的当事方之间就争议起诉。即便仲裁规则中有关于合并仲裁的相关规定，也是案件而非当事人的合并。由于我国现行仲裁制度缺少民商事群体性纠纷解决机制，导致仲裁在面对大规模平行合同纠纷时无力应对，有鉴于此，有学者指出应当构建我国的集团仲裁制度。通过制度设计最大程度地将消费者拟制为集团成员的当事人，以更好保护消费者的合法权益。

集团仲裁（class arbitration）是因一方当事人与多个当事人签订格式合同后发生同质性争议，依照当事人约定或法律授权，由仲裁庭将签订有格式合同的当事人群体拟制成一个集团，并在集团成员中选定或指定当事人代表参加仲裁审理活动，裁决效力及于全体集团成员的争议解决方式。

笔者认为，在我国构建集团仲裁制度缺乏可行性和必要性。首先，集团仲裁制度的构建成本高、建设周期长，虽然当前正值我国启动《仲裁法》修改之际，但此时将集团仲裁规则嵌入《仲裁法》的时机尚未成熟，国际上多数国家仲裁法上并没有合并审理或者类似“集团诉讼”的做法，仅有美国、西班牙和德国制定出了集团仲裁规则，其实践收效仍有待考证。是否能够参照国际经验制定我国的集团仲裁规则也需要根据我国国情、制度、经济、社会、文化等等因素做出扬弃，关于集团仲裁规则的制定及收效的评估仍然有待更多谨慎的求证。其次，从实践效果上看，集团仲裁制度的实践效果是十分有限的，即只适用于民商事群体性争议，集团仲裁与集团诉讼相比，其不足之处主要表现在集团仲裁缺乏集团诉讼的强有力的保障。以此观之，构建集团仲裁制度倒不如完善集团诉讼制度。最后，从美国的历史实践看，即便在仲裁领域产生了替代集团诉讼的集团仲裁制度，经营者也可以通过在仲裁协议中嵌入“放弃条款”，使得集团仲裁很难发挥作用，消费纠纷只能通过消费者个别地寻求仲裁途径解决。通过嵌入“放弃条款”，消费者不被允许参加集团程序，这往往意味着他们根本无法推进其索赔进程，获得正义的最经济的路径走不通，导致集团程序的主要目标被破坏了。美国的经验表明，集团仲裁并非解决办法。而且它产生了一种旨在放弃集团诉讼和集团仲裁的新型强制性仲裁条款。

最重要的是，构建集团仲裁制度不能从根本上解决消费合同格式仲裁条款问题，而且很容易被新的格式条款的约定排除其适用。因此，应当从格式仲裁条款本身切入，寻求解决的途径。

（二）构建消费仲裁制度

有学者提出了我国应尽快制定《消费者争议仲裁条例》，规定相应的机构设置、仲裁协议的达成、费用承担、仲裁员的选任、仲裁程序、效力等一系列规范，从而建立消费争议仲裁制度。有学者认为，消费争议仲裁法律规定需要提高法律层级，从国家层面建立消费仲裁制度。为此，需要在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）和《仲裁法》的基础上，制定《消费争议调解仲裁法》，将小额消费争议仲裁作为消费仲裁的一种特殊方式，适用特别的仲裁程序，从而建立小额消费争议仲裁制度。

凡此种种构想和制度设计，都暗含了一个逻辑前提，即现有的商事仲裁制度并不能与消费纠纷兼容，为此，仲裁制度在消费纠纷领域需要另行定制一款专门的制度规则，这样的一套制度规则，从逻辑上说，应是消费者友好型的，以此才能体现出其保护消费者的制度构建宗旨。然而站在实践角度来说，如何准确把消费纠纷和商事纠纷区分开？如何把握倾斜保护消费者的程度？若在规则建构和制度运行中矫枉过正，对消费者保护过于失衡，又该如何平衡经营者的商事效率和交易利益？如何防止经营者一方通过化整为零等方式把商事交易伪造成消费合同，并利用对其较为有利的仲裁规则？

然而，即便是这样的机制，还是回避了如何订立有效的消费仲裁协议，并保障当事人的真实意思表示这一核心问题。甚至有学者认为，为了推动消费仲裁制度的发展，各级消费者协会或有关行业协会应当鼓励经营者自愿向消费者承诺将未来可能发生的消费纠纷提交给仲裁机构。这样一来，反而会鼓励经营者订立更多的格式仲裁条款，也没有把消费者同意仲裁的要件做细化说明，最终的结果很可能就是为了推动消费仲裁制度的实践，制定更多的格式仲裁条款，没有从根本上保障消费者选择争端解决方式的权利。

从必要性上来说，构建消费仲裁制度并非解决仲裁格式条款的唯一和最佳的路径。而且，构建消费仲裁制度没有抓住问题的核心和重点：即实践中的问题反映出来的本质是经营者的提示不够充分，进而变相剥夺了消费者就争端解决方式的选择权，引致了仲裁维权费用较高、存在有效仲裁协议排除法院管辖权等问题。构建消费仲裁制度是在默许格式仲裁条款的基础上，为其搭建更加有利于保护消费者的制度平台，并没有从根本上解决“经营者剥夺消费者就争端解决方式的选择权”的问题。

从可行性上来说，构建一套新制度要考虑的成本是很大的。若借鉴美国等国家的经验，通过立法等形式，建立专门的消费仲裁制度，在仲裁机构设立、仲裁庭设计、仲裁员选择、仲裁程序、仲裁规则、仲裁费用等方面进行改良。构建这样的制度在多大程度上被消费者需求，被经营者认可，都是需要考虑的因素。况且，我国目前仍未在消费领域形成仲裁习惯，在立法及制度建设上，也未有成熟的消费仲裁制度。综上，构建消费仲裁制度既不必要，也不可行。

（三）仲裁机构制定专门的消费仲裁规则

以美国仲裁协会（American Arbitration Association，以下简称AAA）为例，其专门订立有消费仲裁规则，并为当事人保留了提起小额诉讼的选择。AAA消费仲裁规则的运行程序是：首先，由仲裁协会初次判断，仲裁员再次确认一起争议是否属于消费纠纷案件；其次，在分流为属于消费纠纷后，适用相应的消费仲裁规则和程序，不同的诉求金额对应不同层次的立案申请费用，消费者在举证证明财政困难后还可以申请费用的减免。

通过专门的消费仲裁规则，当事人可以在仲裁领域内将消费纠纷进行更加专业的化解。从实践效果看，AAA制定专门的消费仲裁规则，其受案量较大，案件也多通过裁决结案，有效化解了社会矛盾，实现了司法案件分流的效果。

然而，需要看到的是这样的实践在世界范围内仍然较少，即便引进我国也无法强行要求各仲裁机构制定专门的消费仲裁规则，各仲裁机构对于本机构规则的制定享有自主权。消费仲裁从性质上看是公益的，但是在组建仲裁庭和开展仲裁程序成本近似的情况下，案件标的额较小的消费类纠纷，一定程度上是不受仲裁机构欢迎的，这也是部分仲裁机构立案费用设置较高门槛的原因，仲裁机构的定位是非营利法人，但是其自收自支的财务制度要求其能够盈利，仲裁机构缺乏内在动力和外在强制力去制定和实施专门的消费仲裁规则。

笔者认为，从现有的比较典型的解决路径来看，在提起仲裁后对消费仲裁制度本身进行完善的路径具有建设成本高、社会效果不易评估等等特点，而且可能被经营者在订立格式条款时有意规避，进而排除适用。相对于仲裁体制的完善，对格式仲裁条款本身进行规制应该更为可行。无论是在构建成本上，还是与现有制度规则的衔接上，在仲裁发生前对于仲裁协议达成的规制更为有效，更能从根本上保障当事人的意思自治，并在这样的意思自治背景下，保证消费者选择争端解决方式的权利，以程序正义助推实体正义的实现。

四

路径指引——完善经营者说明义务

在消费争议领域，仲裁的优势并未充分发挥，其劣势反而被放大，并被经营者所利用；而且，由于消费者与经营者之间天然的存在地位不均等以及信息不对称之关系，使得消费者极难磋商及理解仲裁条款，从而导致消费者的意思自治受限。因而，在世界范围内，对消费仲裁的态度并非简单鼓励，而是予以特别规制。由于我国尚未建立具有专门性和统一性的消费仲裁制度，在本次《仲裁法》修订中规定经营者对仲裁格式条款的提示义务，既符合国际仲裁制度保护消费者权益的趋势，也可以为我国未来健全消费仲裁制度并规范仲裁格式条款提供依据。即总体思路还是要允许经营者主动选择仲裁，但也要规制订立过程，从而保障契约公平。

（一）经营者说明义务之来源

1.法律条文来源

经营者说明义务来源在法条中主要体现于《消法》第26条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第31条、《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（以下简称《审理网络消费纠纷案件规定（一）》）第1条。

《消法》第26条规定：“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”该条文是经营者说明义务的直接来源，如前文所述，通过格式条款约定使用仲裁方式解决纠纷，会对消费者选择纠纷解决方式的程序权利产生重大限制，属于与消费者有重大利害关系的事项，纠纷解决方式的选择条款应该被纳入经营者的说明义务范畴中，通过合理说明来充分保障消费者的知情权。根据法律规定，电商平台经营者有义务采取合理的方式提醒消费者注意与其有重大利害关系的格式条款。仲裁条款是对纠纷解决方式的限制，属于与消费者有重大利害关系的条款。

《民诉法解释》第31条规定：“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”该规定是经营者尽到说明义务的主要动力来源，即未采取合理方式提请消费者注意时，需要承担仲裁协议无效的风险。值得注意的是，这并不与《仲裁法》中仲裁协议无效的相关规定冲突，相反，二者在意思表示真实的范畴内相呼应。《仲裁法》第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”就仲裁协议的达成需要建立在当事人合意基础之上这一基本理念而言，两条文都表示了对意思表示真实的重视。

《审理网络消费纠纷案件规定（一）》第1条第4款规定：“电子商务经营者提供的格式条款有以下内容的，人民法院应当依法认定无效：（四）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利。”网络消费的发展对于经济复苏的作用不容小视，商务部发布的《2022年中国网络零售市场发展报告》显示：2022年，随着疫情防控措施进一步优化，扩内需促消费系列政策逐步见效，网络零售发展韧性持续显现。2022年全国网上零售额13.79万亿元，同比增长4%，克服疫情影响保持增长态势。实物商品网上零售额11.96万亿元，同比增长6.2%，占社会消费品零售总额的比重为27.2%，较上年提升2.7个百分点，拉动消费作用进一步显现。B2C网络零售额同比增长5.6%，占网络零售额比重为79.4%。随着线上消费需求进一步恢复和增长，网络零售将加快推动消费复苏。网络消费作为当今消费的重要途径之一，具有十分重要的地位，对于电子商务经营者提供的格式条款也应当严格审核，切实维护消费者的合法权益，维护良好的消费环境，以消费助推经济的复苏。该条文明确规定了排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利的条文应当被认定无效，这里的排除权利不仅仅可以通过否定式语句的表达来实现，也可以通过约定仲裁进而起到排除诉讼的效果。

2.法学理论来源

从平等对待的角度来看，民法在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为“同样的人”，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的“份额”，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的“份额”。因此弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待——同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。中国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在中国就有《消法》和《中华人民共和国劳动法》着重保护消费者和劳动者的利益。

就消费合同中的格式仲裁条款来看，如果单就《仲裁法》的有效仲裁协议构成要素来看，是符合要求的，属于有效仲裁协议，在消费合同中，经营者在争端产生前约定了仲裁条款，也应当认定为有效的仲裁协议，若产生纠纷则应当提交仲裁解决。然而在实践中，这可能导致种种不公平的现象：比如有效的仲裁协议排除了当事人提请诉讼解决纠纷的法定权利，比如有些仲裁委员会的立案费用较诉讼费用高昂很多，使得消费者不愿意承担立案费用，而这样的法定权利的放弃会影响到消费者的实体权益。

从诚信原则的角度来看，作为经营者的一方无论是在争端发生前的谈判能力、定价地位上，还是争端发生后承担不利责任的风险负担上，都较消费者处于优势地位。争端解决条款的订立目的本身应该是促进争端的妥善解决，而不是在不知不觉中限制消费者就争端解决方式的选择权利。约定仲裁方式排除法院诉讼管辖对消费者具有实体权利义务上的影响，应该被赋予更高程度的说明提示义务。

（二）完善说明义务之必要性

正如前文所论述，规制格式仲裁条款最根本的路径还是应该从条款本身入手，现有的诸如构建专门的消费仲裁制度、集团仲裁制度及相关仲裁规则，都是在成立有效的仲裁协议之后的问题，而即便这些制度架构再良好，经营者若在格式仲裁条款中继续规定“弃权条款”，则消费者的权益仍然很难得到保障。“知情合意”要求仲裁协议必须醒目以使消费者知晓仲裁协议的存在，且要求合同条款对消费者而言合理易懂，即晦涩难懂的仲裁协议亦不符合合意要求。故而，在消费合同中约定格式仲裁条款的正确破解路径应该是让消费者从“不知情同意”过渡为“知情同意”，这样才能更好地维护消费者的合法权益。

应当看到诉讼仍然是处理消费纠纷较为高效合宜的途径：诉讼是一种法定权利，当事人未就争端解决条款进行约定或者约定诉讼时，可以通过诉讼或者补充仲裁条款解决争议，而若当事人约定仲裁，往往只能通过有约束力的仲裁协议进行争议解决，丧失了向法院提起诉讼的途径。而经营者通过在消费合同中制定格式仲裁条款，可以起到这样的排除诉讼的效果。消费合同本就有平衡商事效率和消费者权益保护之考虑，一味地否认或者推行格式仲裁条款都不是可行的方式。完善格式仲裁条款的说明义务之意义在于，可以让消费者在争议发生前对约定仲裁作为纠纷解决方式的效力、成本、流程有一个大致的把握，从而对自己的程序权利作出正确的选择，这也是一种普及仲裁文化和理念的方式，并不与“促进仲裁”的基本方向相背离。

北京市高级人民法院民二庭课题组也注意到了消费者仲裁维权难题多、平衡保护规则有待建立这一问题。在当前的商事仲裁机制下，经营者在线下或线上消费合同中设置的仲裁格式条款可能给消费者带来不了解仲裁程序和一裁终局原则、仲裁费用和维权成本较高等维权困境，《仲裁法》修订中可考虑规定经营者对仲裁格式条款的提示义务，通过在制度层面对消费者予以倾斜保护，以实现合同双方之间的实质平等，平衡保护各方利益。

替代性纠纷解决方式的意义并不仅仅是为了应对所谓的“诉讼爆炸”，帮助司法案件分流，更重要的是人们有了更多选择的可能，即让纠纷解决的途径从国家的垄断下向社会开放。反过来，替代性纠纷解决制度也不应该反噬司法权利，不应该以非诉方式排除诉讼方式这一最基本的权利，不应该把纠纷解决的方式选择权从国家垄断矫枉过正为社会垄断。而仲裁这一纠纷解决方式天然地带有排斥诉讼方式的效力，因此，经营者在制定格式仲裁条款时应该尽到更高的提示义务。

（三）规制格式仲裁条款的具体路径指引

消费合同中约定格式仲裁条款已经带来了很多问题，从西方国家的立法和实践来看，我们在本轮《仲裁法》修订中关于消费合同订入格式仲裁条款的规制上可以借鉴的是：出于促进仲裁理念、平衡经营者效率和保护消费者权益等层面的考虑，应该通过立法规制，进一步明确和细化经营者在制定仲裁条款时应该尽到的提示义务。

要规制格式仲裁条款，就应该重新认识纠纷解决条款的独立性和重要地位，其在说明义务上有别于其他合同条款，应尽量规避落入前文论述过的格式仲裁条款现存的隐蔽性、晦涩性、不可协商性的现实困境中。要达成这个目标，应该从内容上、形式上、效果上对格式仲裁条款做进一步的细化规制，让经营者充分尽到说明提示义务，充分保障消费者的知情同意和选择权利。

1.内容上

格式仲裁条款最显著的特征是排除法院诉讼管辖，因此，应当在条文中明确指出“选择仲裁条款意味着放弃诉讼权利，消费者向法院起诉，法院将不能受理。仲裁一裁终局，对双方均有约束力”等更加浅显易懂的提示语，明确指出仲裁排除诉讼途径的效果。对于约定仲裁机构的情形，还应该把仲裁机构的立案费用、地址等等条件都标明，以便于消费者进行选择和对比。相对于以前的加粗字体、下划线，这更好地起到了经营者的合理提示作用，在这样的合理说明下，消费者若仍然愿意仲裁，可以认为其愿意承担仲裁费用和风险。

2.形式上

仲裁协议的形式根据强制程度的不同应该有所区分。即在经营者给予消费者做出诉讼或者仲裁的选择时，可以通过订立独立的仲裁协议书或者设置勾选同意式条款的形式进行；经营者在排除了这样的选择而直接规定仲裁条款时，应该采用手抄一遍以示同意，或者“弹窗提示+规定阅读时间”的方式进行合理提示。例如小黄车案件中，有学者认为就注意义务而言，字体加黑加粗方式的提示注意功能较低。在没有特别提示的情况下，用户根本就不可能合理预期会有这样一个与自身利益关涉甚大的仲裁条款。ofo经营者理应根据实际情况采用合理的提请注意方式，如弹出式页面等。比如，小鹏汽车在2022年3月7日上线新版合同，作为修改的重要参考点，将争议解决方式条款变更为“提交有管辖权的人民法院诉讼解决”或“提交有管辖权的仲裁机构仲裁解决”。即设立独立的仲裁以及诉讼条款作为选项并前置方框以供打勾，由客户进行二选一的方式进行，如此可以在更高程度上保护消费者的知情权。

通过采取形式上的单独提示和分离于主合同的独立协议等方式，可以实现对消费者更大程度的提示和保护，让消费者明白这是一份预留给未来解决纠纷的独立条款，消费者可以对争议解决条款有更为直观的认识，这也与仲裁条款的独立性相呼应。

3.效果上

在效果上，仲裁协议书作为独立的争端解决法律文本，其本身与主合同相分离，对其不认同签署并不能导致主合同不生效，不同意争端解决条款的选择不影响对主合同条款的适用。若不勾选同意仲裁默认为当事人保留包括诉讼和其他ADR在内的一切争端解决措施。考虑到日益发达的电商业务，对于线上订立电子协议约定仲裁协议书还应该注意到不能通过前置统一打勾方式认可主合同和仲裁协议，应该在不同协议前设置不同的打勾选项，以更好地保护消费者的自主权。

最后，在经营者尽到说明义务的基础上，还应该大力倡导多元化纠纷解决机制的发展。多元化纠纷解决机制作为诉讼的主要分流途径，可以起到减小法院诉讼压力的效果，同时也有利于多元地、平衡地发展仲裁和调解机制。就消费纠纷的特殊性，经营者和消费者可以采用自主协商、引入第三方调解、向行政部门投诉等等规定于《消法》第39条中的措施解决争端，一定程度上借鉴诉调对接、仲调转换等等机制，形成各机制之间的协调联动。在达到约定仲裁条款所需要尽到的说明义务的前提下，经营者和消费者可以进行仲裁，也可以通过仲调结合的方式，积极开展消费纠纷解决的探索和实践。诉讼、仲裁和调解都是纠纷解决的有效路径，纠纷的有效化解才是最终的目的。

本文并非批判和阻碍消费纠纷向仲裁等非诉机制寻求解决，而是意在规范消费纠纷中约定仲裁途径解决的格式条款。尽可能将消费者的同意从“不知情同意”转化为“知情同意”，给予消费者更多的权利保障，在格式条款问题上，重要的是如何促使消费者充分有效享有知情权从而保障自身的合法权益。

五

结语

消费仲裁的实践涉及众多利益的平衡，在主体上，既要保护经营者的经营利益和效率，也要保护作为弱势一方的消费者的合法权益；在法益上，除了标的交易的私益外，还隐含了通过个案间接维护公共利益和市场秩序的意涵；在价值导向上，要平衡商事效率、消费者权益保护和仲裁意思自治原则；在实践上，要平衡好消费者高效维权和正当程序的要求。凡此种种，都对消费仲裁提出了特别的要求，可以看到的是，构建相关制度的成本较为高昂，且社会实践效果不易评估，刻意区分商事仲裁和消费仲裁所适用的不同规定也可能导致新的漏洞。比较稳妥、渐进、有效的做法是从规制格式仲裁条款入手，通过规定经营者更加清晰完善的关于纠纷解决条款的说明义务，赋予消费者实质的知情和同意权，一定程度上可以保障消费者的程序权利，这样可以更好地衔接到现有的仲裁体制中，既降低了构建新制度的成本和风险，也促进了仲裁理念和文化的传播。本文并不是要限制仲裁的适用领域和发展空间，恰恰相反，正是因为仲裁实践过程中一些不规范的现象可能减损仲裁的效用，所以才要通过在消费合同领域进一步规范经营者的说明义务，来促进仲裁行业的健康发展，促进替代性纠纷解决机制的发展。

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《商事仲裁与调解》2023年第3期目录

【热点追踪】

1.仲裁司法审查的创新探索及其理解适用

——兼评最高人民法院第36批指导案例

姜丽丽（7）

【实践研究】

2.国际仲裁当事人指定专家回避的事由、法理基础和限制

王婧茹、肖永平（25）

3.商事调解协议效力类型化及多阶段决策研究

——以广东省实践为例

李建欢（39）

4.投资者―国家仲裁中采取临时措施的条件

——兼评“Hela Schwarz诉中国案”

张川方（58）

【理论研究】

5.国际商事仲裁研究脉络与展望

——基于CSSCI期刊论文的知识图谱分析

盛宏伟（73）

6.行政协议争议可仲裁性研究

米思谕（87）

【青年学范】

7.论消费合同格式仲裁条款的现实困境及规制路径

——以完善经营者的说明义务为视角

王玉丹（98）

8.约定境外仲裁机构在我国内地仲裁的协议效力研究

高明豪（115）

【案例分析】

9.评里班南科控股有限公司诉土耳其共和国案

于占洋（133）

10.评Vestey集团有限公司诉委内瑞拉玻利瓦尔共和国仲裁

案石莹（149）

《商事仲裁与调解》2020年5月10日创刊，是商事仲裁调解领域唯一国家级期刊。中国贸促会主管，中国仲裁法学研究会、中国贸易报社主办，《中国对外贸易》杂志社出版，刊号为CN10-1667/F，双月刊，单月10号国内外公开发行。《商事仲裁与调解》将以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，科学务实创刊办刊。本刊创刊宗旨在于坚持正确的舆论导向和办刊方向，刊载商事仲裁与调解案例，解读相关法律法规，服务对外贸易实务，促进国际间贸易交流与合作，提高中国国际贸易话语权和影响力。

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责任编辑 | 王睿

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