北京
【原创】文/汐溟
甲系乙直播平台的知名主播，与乙签署了为期2年的《解说合作协议》，约定由乙对网络直播事宜进行独家合作，未经乙书面同意不得为其他平台进行直播。甲不得单方提前解除本合同或与第三方签订任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。甲违反前述约定应支付违约金8000万元。半年后，甲公开宣布跳槽至丙直播平台，停止在乙平台的直播，乙要求甲支付8000万的违约金。乙的主张能否得到支持？
首先，《解说合作协议》约定甲与乙是独家合作，未经乙同意甲不得在其他平台进行直播。甲未经乙同意在丙平台进行直播，违反前述约定。因独家合作模式是双方合同的基础，是乙谋求的主要权利，对其违反甲构成严重违约。若甲在乙平台直播的同时也在丙平台直播，甲仅是严重违约，乙的独家权益虽然受损，基于甲仍在乙平台直播的行为，乙仍可产生收益，合同目的能够部分实现，但甲在丙平台直播的同时拒绝在乙平台直播，拒绝履行与乙的《解说合作协议》，乙的合同目的已经丧失。乙的行为构成“毁约”的表示，含有单方解除合同的意思。因为乙并无违约行为，甲并不享有解除权，甲的解除行为无正当理由，构成性质最为恶劣的根本违约。
其次，关于违约责任的承担，《解说合作协议》约定甲如违反关于独家合作的约定，应向乙支付8000万元的违约金。根据我国《民法典》第五百八十五条的规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。通说认为，违约金有赔偿性违约金和惩罚性违约金之分。赔偿性违约金是损害赔偿额的预定，即当事人在订立合同时针对可能出现的违约损害赔偿的数额进行估计，并约定其数值，实际损失是其基础。而惩罚性违约金是促使债务人履行债务，具有债的担保功能，真正的目的是确保当事人严格履行合同义务。
本案所论案例中，甲若违反独家合作约定将向乙支付8000万元的违约金应属于惩罚性违约金。因为直播业务有其自身特点，盈利受太多因素制约，不易控制，盈利和损失都不易确定。因此，违反独家合作可能产生的损失无法预估。该违约金条款主要是给甲形成压力，督促其严格履行义务，该违约金并非以乙实际损失为基础。
再次，在调整违约金时，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为过于高于造成的损失。在合同履行的半年里，以甲获得的基础费用、礼物分成和其他收益为标准，并考虑主播的影响力和其停播后对乙直播平台的影响以及协议未履行的期间，酌定调减违约金为1260万元。而该违约金涵盖了乙因甲违约产生的直接损失、预期可得利益损失，以及兼具了对甲违约行为的惩罚性。
本案的特殊性在于直播行为作为新型网络收益形式，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失难以举证证明。
本文案例改编自湖北省武汉市中级人民法院(2020)鄂01民终5967号民事判决书。
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