从立法缺陷的角度解读《刑法修正案（十二）》草案第五条之规定

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“刑辩二十人”系列活动在“交流、提升、共进”的目标下，携手刑辩实务界的专业人才，整合刑辩资源、发现刑辩人才，开展刑辩实务研究，探究拓展刑辩的新发展空间，为刑辩事业拓展新空间提供思路和探索，传播刑辩知识与公益。“刑辩二十人•昆明站”以《刑法修正案（十二）》草案为背景，以“民营企业权益保护暨刑修十二草案研讨”为主题，细分为六个主题进行深度讨论。

其中在第五单元“行受贿双轨并查惩治的罪与罚”中，京师律所刑委会常务副主任陈琦律师作为刑辩二十人论坛发起人，围绕“从立法缺陷的角度解读《刑法修正案（十二）》草案第五条之规定”展开分享。

▲京师律所刑委会常务副主任陈琦

《刑法修正案（十二）》草案第五条主要针对刑法第三百九十条做了三个方面的修改：第一，修改了量刑起点；第二，修改了从重处罚的类型；第三，修改了关于特别自首的规定。本文旨在针对行贿特别自首制度提出意见和建议。

全国人大常委会法工委刑法室负责人王爱立在答记者问中，对《刑法修正案（十二）》草案针对刑法第三百九十条进行修改的原因进行了详细的阐述：立法者认为，行贿人对党员干部的围猎是造成腐败增量的重要原因，中共十九大、二十大报告均强调要坚持行贿受贿一起查，基于这一大背景，新的刑法修正案对行贿罪进行了大幅的修改。然而，《刑法修正案（十二）》草案的立法修改，是否能实现行贿受贿一起查的司法效果，是值得商榷的。

一、《刑法修正案（十二）》草案第五条的背景：

具体来看，行贿受贿一起查的背景，主要是两方面：

第一，政策背景。十九大报告第一次提出行贿受贿一起查的要求，二十大报告又再次重申了这一要求。

十九大之后，2021年中央纪委、国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》。《刑法修正案（十二）》草案第五条第二款中从重的内容与该意见基本一致。2022年开始，中纪委和最高人民检察院共同发布一系列关于行贿的典型案例。这一系列的意见和文件，构成了行受贿一起查的政策背景。

第二，立法背景。2006年《刑法修正案（六）》修改了对公司企业人员行贿罪，扩大了犯罪主体范围。在2011年的《刑法修正案（八）》中，增加了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。2015年《刑法修正案（九）》当中，增加了对有影响力的人行贿罪，还增加了对几个行贿罪配置的罚金刑。

综上，不难看出刑法修正案不断扩大行贿罪的打击范围，关于行贿受贿的立法工作一直不断完善。然而从司法实践来看，这个问题一直没有得到妥善的解决，刑事立法仍然存在一定程度的缺陷，与刑事司法无法有效衔接。这也是至今还在不断强调行受贿一起查，不断地针对这一问题颁布刑法修正案的原因。

二、《刑法修正案（十二）》草案关于行贿罪的修订，主要对象是民营企业家

根据刑法立法理论，刑法中通过修正案的方式弥补的缺陷主要有两种，一种是立法时就存在的缺陷；一种是由于经济社会发展造成的立法落后的缺陷。根据张明楷教授的观点，刑法存在的缺陷分为三类：

一类是实质性缺陷，一类是技术性缺陷，还有一类是手段-目的缺陷。其中，手段-目的缺陷，指的是刑法条文设计了一个制度，但司法实践未达到立法目的。《刑法修正案（十二）》草案对刑法第三百九十条的修正，就是意图通过修正弥补原来立法没有解决的手段-目的缺陷。但是，此次修正能不能解决这个问题呢？

通过研究最新的刑事政策文件、修正案，均能看到“行贿人疯狂围猎党员干部”的措辞。从行贿时身份来看，行贿人主要由哪些人组成？重庆市廉政研究中心发布了一份文件：在裁判文书网中选取2014年1月1日到2021年12月31日由中级以上人民法院作出的行贿罪判决书，共检索到判决书202份，罪名集中在行贿罪和单位行贿罪，其中行贿罪占比40%，单位行贿罪占比55%，两个罪名的占比高达95%。其中，有156人的身份是民营企业家，占比77%，平均的行贿额度约为200万，平均行贿次数44次。

据此，虽然正式文件、全国人大常委会法工委刑法室负责人王爱立在答记者问中表达得比较含蓄、隐讳，但其实《刑法修正案（十二）》草案中加大对行贿人打击力度，主要的对象就是民营企业家。

那么，根据此次修法是否能解决“围猎”的问题？

我国的刑事立法、刑事司法，打击行贿罪的最终目的从来都是为打击受贿罪，二者是一个配套的工作。单独打击行贿行为不是刑事立法中的重点，这一次的修法仍然体现了这样一个价值取向。

三、特别自首制度与囚徒困境

行贿受贿的问题不好查，因为在此类案件中有三难：发现难、调查难、突破难。这是因为行受贿往往都是一对一，在一个封闭的空间当中进行，有时候甚至是现金形式。因此获取当事人的口供是侦破此类案件的关键点。

行受贿双方在行受贿的过程中，已经建立了攻守同盟，双方存在信任关系。对此，我国施行了监察体制改革，在监委调查阶段，对当事人采取留置措施，不允许律师介入，这是对囚徒困境制度的实际应用。

囚徒困境是1950年由美国的兰德公司提出来的一个博弈论中的模型。这个模型指的是：两个共谋犯罪的人被关在监狱，不能够互相沟通情况，如果两个人都不揭发对方，由于证据不确定，每人只需要坐牢一年，若一个人揭发、另外一个人沉默，则揭发者因为立功可以获释，而沉默者则因为不合作要判10年。但如果相互揭发，由于证据确凿，两个人都要被判8年刑罚。

这个模型解释了当涉嫌行受贿的当事人被留置后，各自处于信息孤岛当中，没有任何沟通。由于无法信任对方，因此彼此都更倾向于互相揭发，而不是共守承诺。因此，在侦破行受贿案件中，囚徒困境的理念在实践中发挥了很大的作用。

1997年刑法修订，除了将当事人置于囚徒困境，使信息不能沟通之外，立法给予揭发者政策红利，即特别自首制度，引导行贿当事人打破沉默，对行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。

但随着时间流逝，特别自首制度在司法实践当中出现滥用的情况。于是2015年《刑法修正案（九）》对特别自首进行了限缩，从“可以减轻或免除”改成了“可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻，对侦破重大案件起关键作用的或者有重大立功表现的可以减轻或者免除处罚”。

《刑法修正案（九）》的修订模式已经引发了不小的争议，被广泛批评为“司法感冒，立法吃药”。如前所述，从立法来看，通过特别自首引导、鼓励行贿人一方打破攻守同盟是可行的；被滥用并非立法的原因，而是司法实践中的法律适用出现问题。司法实践中的问题，应由司法来解决，事实上这个问题通过司法也是可以解决的。但是立法者认为司法上解决不了这个问题，遂通过立法进行限缩。然而，从目前的司法实践来看，立法限缩并未解决这一问题。

四、理论界对行贿犯罪中特别自首制度的意见分歧

关于行贿犯罪中特别自首制度是否需要调整，目前立法建议中出现两种明显对立的观点：

一种观点认为，根据我国现在司法环境和刑法制度设置，应当取消特别自首制度。刘仁文教授2022年发表于《中国刑事法杂志》上的文章《论行贿与受贿的并重惩处》提出了如下观点：2012年以来，刑事诉讼法及相关司法解释陆续规定了技术侦查、侦查实验、电子数据等新的侦查措施和证据形式、增强了办案机关的办案能力和手段，减少了对行受贿双方口供的依赖。结合法、法衔接、检察院提前介入、认罪认罚从宽、企业合规这些配套措施，现在已经可以实现零口供办案。中纪委和最高检发的5个典型案件当中，其中就有1个案例是零口供定罪的。故刘教授认为现在已经没有必要使用所谓的特别自首制度，即使取消特别自首制度，也可以达到行受贿一起罚的效果。

另一种观点以武汉大学何荣功教授、南京大学孙国强教授，以及清华大学张明楷教授为代表。他们认为，现在废除特别自首制度的时机还不成熟，囚徒困境这个制度仍有适用的必要性，甚至应当加大政策红利。张明楷教授建议，在行受贿犯罪中将预备行为正犯化，未遂行为既遂化。即，当行贿人表示出行贿的意思时，就成立行贿的既遂；当一个受贿者提出索贿的意思表示时，就成立受贿的既遂。与此同时，特别自首中应该把“可以”改成“应当”减轻、免除处罚，同时情节轻微的可以不作为犯罪处理。

笔者认为，这两个观点在实践中都值得商榷，从目前的立法例给出的草案来看，亦没有采纳以上任一观点。刘仁文教授观点实践基础显然和司法现状不一致，直到现在，律师仍然还不能介入监委调查阶段，如果说我国的侦查措施、侦查手段、技术能力已经完全达到不需要使用囚徒困境制度，那该过程中不允许律师介入就无据可依，应当准许律师介入，如此也能解决一直以来司法实务界对该阶段律师不准介入的诟病。张明楷教授的观点比较激进，认为需要改造犯罪构成要件，尽管目前立法没有采纳此观点，但是本文认为，把“可以”改成“应当”的政策红利是可行的，可以体现对民营企业家的保护。

五、从谷俊山案看行受贿案件中，揭发对象犯能否同时成立自首和立功

原解放军总后勤部副部长谷俊山贪污等罪一案，军事检察院向军事法院起诉的时候是四个罪名，分别是贪污、受贿、挪用公款和滥用职权。后军事检察院补充起诉行贿罪。最终判决谷俊山成立重大立功，立功系因其揭发了行贿的对象。

对于行受贿这种对象犯而言，认定自首的同时能否同时成立立功？这一问题在司法实践中存在巨大争议。自首这一量刑情节，仅针对自首的部分从轻，而立功则是对全案都有效果。在如此大案要案中，采用了自首、立功可以同时认定规则，理论上是可以推及到其他行贿案件中的。

行贿人77%都是民营企业家，对这些人，本文认为这样的政策红利可以适度提升。理由是，这涉及一个法治和人性的关系问题，自首和立功是一个反人性的制度设计，客观上是使用法律上的政策红利鼓励行贿人背信弃义，如果对这种制度大肆宣扬，对整个国家、社会人与人之间的信任都是极其不利的。从法治和人性这个角度来讲，国家是为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法，法治必须以人性为基础。但是现在司法上的难题又不得已需要基于功利主义原则而设计特别自首这一制度，拆穿行受贿双方的信任关系，达到国家打击犯罪的目的。因此这种步子还不能太大，只能适度提升。

综上，本文的结论是把“可以”改成“应当”从轻、减轻处罚，对行贿受贿一起查才能起到实质性作用。

【结语】

中央的精神是行贿受贿一起查，而不是行贿受贿一样罚。然而，《刑法修正案（十二）》草案则改为行贿受贿罪一样罚，而非一起查。在这一问题上，立法草案与中央精神可能存在一定的出入。