律师案例-偷录的录音能否成为“证据”？

• 陕西浩公律师事务所 法治政府研究院 文章/刘思宇

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第一百一十六条规定，以存储媒介进行界定，录音资料存在两种证据属性，即存储在电子介质中的录音资料属于电子数据，除此之外属于视听资料。

凡是证据应当符合真实性、关联性和合法性的要求。所谓证据的“三性”，即：

1、真实性，指诉讼证据必须是能证明案件真实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实；

2、关联性，指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实；

3、合法性，指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。

要使得录音资料能够作为有效证据出现在法庭审判当中，其取得的方式方法必须要符合相关的法律规定，录音资料本身需要没有瑕疵且完整。主要包括以下三点：

（1）在录音取得过程中必须是在合理的场所进行的，切不可采取窃听的方式，窥探他人的隐私，侵犯他人隐私权，由此取得的录音资料会因为手段违法而被排除。

（2）对方的言论必须是当时真实意思的表达，没有受到任何的胁迫与威胁。

（3）录音资料的内容需要具备真实性、连贯性，不可进行剪辑，需要原始状态呈现，谈话内容音质需要清晰，且对于待证实案件部分有准确、完整的描述。

【相关法规】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

《中华人民共和国反间谍法》第二十五条规定：任何个人和组织都不得非法持有、使用间谍活动特殊需要的专用间谍器材。如果使用这类器材获取录音录像违反了法律的禁止性规定，也属于违法取得。

【裁判观点】

一、最高人民法院(2015)民提字第212号

“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。

本院认为，根据2002年4月1日实施的《民事诉讼证据规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。《民诉法解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”（该条被2022年修正的《民诉法解释》第一百零六条保留）的规定明确了该司法精神。本案中，张某武与陈某雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。

二、最高人民法院(2014)民申字第551号

虽为私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。

关于二审判决程序是否违法的问题。赵某国在一、二审中均提供了录音证据，没有提供录音原始载体，提供的是复制的光盘。一审中，张某华认为录音是在不知情的情况下录制的，不能作为证据使用，并没有否认录音事实的存在。二审判决对录音证据内容进行质证、认定后认为，从录音效果上看，可听清基本内容，并无明显的疑点，虽然是私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。张某华认为二审判决程序违法的申请再审理由，不能成立。

【焦点问题评析】

那么，对于偷录的证据而言，重点在于是否满足合法性的要求，即在录制过程中否侵犯隐私权这一合法权益。隐私权，是指自然人享有私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息的权利。侵犯隐私权的主要方式主要有以下几种：以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；拍摄、窥视他人身体的私密部位；处理他人的私密信息；以其他方式侵害他人的隐私权。

【具体应用】

那么，私家车内偷录的声音和视频，婚姻纠纷中能否作为一方出轨等存在过错的证据？

在没有其他问题的情况下，只考虑在私家车偷录音频或视频是否属于侵犯隐私权这一问题。

笔者认为这要分情况具体讨论：

一、如果该私家车属于夫妻共同财产，且在日常生活中夫妻二人对此私家车共用，那取证方在车内取证，不足以认定侵犯被取证方隐私权。毕竟取证方对车辆享有共同使用的权利，既然车辆共用，该车辆也就不属于能对抗取证方的私密空间。既然不属于私密空间，也就谈不上对被取证方隐私权的侵犯。

二、如果该私家车属于被取证方个人财产，或即使属于夫妻共同财产，但该车一直是被取证方个人使用，笔者认为该车辆属于其个人独享的私密空间。取证方在车内取证，破坏了被取证方的空间私密性，构成严重侵犯他人隐私权。因此，这种情况下取得的证据属于非法证据，不能作为定案依据。