直播时进行淫秽表演的行为怎样定性？表演者是构成犯罪还是无罪？

张秀峰律师网络犯罪辩护研究

司法实践中，对于涉黄直播人员（仅指不存在向“客户”发送淫秽视频、图片的涉黄主播）的处罚存在争议。主要有两种观点，一种观点认为应当定性为组织淫秽表演罪，另一种观点则认为应当定性为传播淫秽物品牟利罪。但是在广东省，明确对组织者和表演者均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚（不以牟利为目的，以传播淫秽物品罪定罪处罚）。

也有部分案例，法院认为直播平台只直播淫秽表演，没有通过其他渠道发送或者上传淫秽视频，这类行为被认定为组织淫秽表演罪，且仅处罚组织者，表演者收到的仅为行政处罚。

根据（2019）黑0604刑初80号：“公诉机关指控被告人雷某网络直播淫秽表演的行为系传播淫秽物品牟利罪，但公诉机关提供的证据未显示“小姐姐”平台上具有点播、回放或下载视频的功能，雷某在平台上的表演是即时性的,仅有当时在线观看的观众可以看到，一旦淫秽表演者结束表演，观众即无法反复观看，亦无法传播给他人观看，故被告人雷某的淫秽表演行为不应定性为传播淫秽物品牟利罪。”

淫秽表演行为是否属于“淫秽物品”？（2021）粤04刑终55号，珠海中院的观点：“本院认为，随着电子技术的发展，信息与信息载体的关系已经摆脱了传统模式的局限，二者之间产生了分离，信息对现实生活的作用无需借助载体，可以单独直接进行。在这种情况下，不应纠缠于信息有无载体这个问题，而应重点审查信息本身的内容是否具有隐晦性。淫秽物品的根本属性在于其淫秽性，视频裸聊具备淫秽物品的本质属性，应当属于淫秽物品。本案中，上诉人黄某在网络平台“点对面”地进行网络裸聊，将淫秽信息向不特定的他人公开化，这种裸聊方式使人类的各种性行为公开化，违背了人类的性羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德，其行为所传递出来的信息具有强烈的淫秽性，根据上诉人黄某绑定四家直播平台收账的招商银行卡流水显示，2019年12月至2020年5月期间，上诉人黄某通过上述平台牟利达人民币十余万元，应当认定为传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重。”

辩护律师主要工作：①从证据入手，审慎审查每一个定罪量刑的细节，因为直播类案件数据难以固定且数据删除后恢复难度大。如果在案证据无法形成完整的证据链以证明犯罪事实，在检察院的审查起诉阶段，检察院很有可能作出不起诉决定。②违法所得较少且对事实没有争议的案件应及时退赃，认罪悔罪，争取检察院作出不起诉决定或者审判阶段积极争取缓刑。