内幕交易违法所得的认定与计算

实施内幕交易罪的嫌疑人通过信息优势实施内幕交易，在掌握利好的内幕信息时买入以谋求上涨利益（未必会立即卖出），或者掌握利空的内幕信息时提前卖出股票以避损。内幕交易罪中违法所得的计算不仅是没收违法所得数额、罚金数额的计算基数，还将直接影响到是否入罪

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以及量刑的轻重

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。在涉嫌内幕交易犯罪案件中，控辩双方往往将犯罪嫌疑人内幕交易违法所得的认定作为争议焦点。

虽然按照两高发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

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（以下简称“《内幕交易司法解释》”）第六条的规定“获利或者避免损失数额在十五万元以上的”即被认定为情节严重，但是新法《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》内幕交易罪的立案追诉标准为

“获利或者避免损失数额在五十万元”

，根据新法优于旧法原则，此处“情节严重”的认定应采用《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定。但是《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》并未规定“情节特别严重”的量化标准，鉴于《内幕交易司法解释》并未被废止，如仍采用《内幕交易司法解释》“情节特别严重”的量化标准，即

“获利或者避免损失数额在七十五万元以上”

，然则“情节严重”与“情节特别严重”的数额级差太小，恐有机械适用司法解释之虞，需要司法解释对于“情节特别严重”的量化标准及时更新。最高法在《<关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中认为宜遵循通常司法解释对情节严重与情节特别严重的量化比例常例（通常为1:4至1:5），最终将情节严重与情节特别严重的量比确定为1：5。笔者认为在新的内幕交易犯罪司法解释尚未颁布实施之前，司法实践可以参照《立案追诉标准（二）》第三十条的规定适当统筹把握“情节特别严重”的标准，追求罪刑相当。

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违法所得的含义

《内幕交易司法解释》第十条规定：“违法所得，是指

通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失

。”但该司法解释并未进一步明确违法所得的计算方法，导致有关机关在认定违法所得时标准不一，存在同案不同判的情形。

刘宪权教授在《内幕交易违法所得司法判断规则研究》认为内幕交易违法所得的实质是内幕信息经济价值的犯罪化兑现。

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笔者认为只有行为人取得的经济价值与内幕信息的利用具有因果关系才可以被认定为违法所得，即行为人基于内幕信息在敏感期买入的证券或期货所对应的应然或者实然取得的经济价值。内幕交易的违法所得应当来自于内幕消息公布所产生的金融产品市场价格的波动，需要排除其他重大的价格影响因素。

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证监会《认定指引（试行）》关于违法所得的计算

证券监督管理委员会部门规章《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》（2007年03月27 日发布实施，2020年10月30日废止）第二十三条

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规定了在计算违法所得的数额时可参考的公式，同时该指引第二十二条

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还建议了违法所得的计算的基准日期。虽然该指引已经被废止，但是鉴于现行的法律法规、司法解释均未有对内幕交易违法所得计算的具体规定，该指引仍具有一定的参考意义。

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司法实践中违法所得的计算

内幕信息包含利好型和利空型，我国比较多见的是利好型内幕交易类刑事犯罪。

（一）利好型内幕交易刑事犯罪根据是否兑现大致可分为全部平仓、全部未平仓、部分未平仓三种情况：

1.全部平仓

（1）开盘前即卖出，笔者认为在利好型内幕信息公开前的平仓行为通常不构成内幕交易罪。但是实务中有的行为人为了逃避处罚故意在内幕信息兑现之前平仓，笔者认为即使行为人没有通过利用内幕消息实际取得利润，行为人可能以《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十条规定的另外三种情形入罪。如徐某某内幕交易案

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中，徐某某在内幕信息敏感期买入某牧股份股票，并在内幕敏感期内不惜亏损折本将股票全部卖出，被北京二中院以内幕交易罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，象征性的并处罚金人民币二万元（罚金已折抵）。

（2）开盘后立即全部卖出，按照抛售后的

实际获利

计算，此情形下的违法所得计算比较简单，即犯罪嫌疑人违法所得的数额为扣除买入金额、配股金额、交易费用及其他合理、必要的相关成本的实际所得，这种情形下的采取

实际所得法

计算基本没有什么争议。

（3）开盘后未立即卖出，而是继续持股观望一定时间后卖出获利。

笔者认为内幕消息具有时效性，违法所得的认定应与内幕消息具有因果关系，此情形下宜采用拟制所得法，需要合理选择基准日和基准价格，排除非内幕消息影响因素后认定违法所得。

在王某某、徐某某内幕交易案

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中，徐某某在复牌后没有马上拋售，而是选择继续持股，并于3个月后陆续拋售所有涉案股票，共获利730万余元。二审承办法官罗开卷认为，根据该股票的价格波动走向，徐某某持有的案涉股票除了在复牌日有获利，与利用内幕交易存在因果关系。之后该股票价格仍呈上涨趋势，应将徐某某继续持股归于其对市场的判断而作出的选择。故该案中徐某某的违法所得应以复牌之日的账目获利认定为违法所得，而不能以实际获利的730万余元全部认定为违法所得。最终在该案中与内幕消息没有因果关系的部分没有被法院认定为违法所得。

然而在肖某某受贿、内幕交易案

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中，案涉股票国元证券与2007年10月复牌，肖某某指使他人将部分的案涉股票售出。2009年3月，肖某某指使他人将剩余的案涉股票全部清仓。此案中被告人在复牌后一年半才全部清仓，但是法院仍按照实际所得法，将被告人的全部所得均作为违法所得计入。笔者认为虽然实际所得法在计算上非常便捷，但是在此案中被告人将持有的股票全部平仓在内幕消息公开后一年半，该内幕消息影响股票价格的时间持续到何时点是值得慎重考虑的。如果采取一刀切的做法，是否会不合理的增加了犯罪行为人的不法性，扩张了其社会危害性，最终导致刑罚失当，违反罪行相适应原则？

（4）开盘后卖出，但是因为股市大盘影响或者个人决策等因素卖出后亏损。这种情形下，法院通常仅象征性的处以罚金，如(2021)京02刑初154号案中，北京二中院认为王某、金某虽未从泄露内幕信息、内幕交易行为中实际非法获利，但刑法对两罪规定并处罚金，该院将酌情判处，并从二人向证监会缴纳的罚款中依法进行全额折抵

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2.全部未平仓、部分未平仓

如果行为人在内幕信息内幕信息公开后长期持有或卖出证券或期货，至案发时仍未卖出或者仅部分卖出，内幕消息具有时效性，在内幕信息影响力结束后的收益则不宜被认定为违法所得；另外由其他因素影响下取得的利润如宏观经济、政治因素、军事因素、文化自然因素、企业的经营状况等等，需要将此部分排除在违法所得之外。

对于已抛售的部分，原则上宜采取实际所得法计算；对于未抛售的部分，应以内幕信息被市场充分吸收后的价格为基准价格计算拟制所得，以证券交易为例，在信息披露后不存在涨停板的，以内幕信息公开后复牌日的收盘价（如连续涨停板，以涨停板打开后的首个交易日收盘价）乘以股票数之间的差额计算违法所得。

（二）利空型内幕交易刑事犯罪

利空型的行为人通过抢先卖出以避免损失，以证券交易为例，卖出价格与内幕信息公开后复牌日收盘价（如连续跌停板，以跌停板打开后首个交易日的收盘价）乘以平仓股票数之间的差额计算违法所得。

1.如果在内幕消息公布前实际没有抛售持有的证券、期货，则不构成内幕交易，无需计算违法所得。同理，如果行为人为了避损只卖出部分的情形下，应仅就卖出的部分评价内幕交易行为。

2.还有一种利用利空内幕信息获利的行为，行为人利用融券杠杆，内幕消息公布前借券抛售，在内幕信息公开后再低价买入归还券商，赚取的差价应该认定为内幕交易违法所得。

注释

（请滑动浏览信息）

1《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022.05.15 实施，以下简称“《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》”）第三十条规定，对获利或者避免损失数额在五十万元以上的内幕交易行为应予追诉。

《最高人民法院: 最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：

（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；

（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；

（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；

（四）具有其他特别严重情节的。

3 法释〔2012〕6号，2012.06.01实施

4 载于《中国法学》2015年第6期。

5 《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第二十三条：

违法所得数额的计算，可参考下列公式或专家委员会建议的其他公式：

违法所得（获得的收益）＝基准日持有证劵市值＋累计卖出金额＋累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用；

违法所得（规避的损失）＝累计卖出金额-卖出证劵在基准日的虚拟市值-交易费用。

前款所称交易费用，是指已向国家交纳的税费、向证劵公司交付的交易佣金、登记过户费、及交易中其他合理的手续费等。

6 《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第二十二条：违法所得的计算，应以内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日或其他适当时点为基准日期。

7 参见(2021)京02刑初83号刑事判决书。

8 参见《刑事审判参考》第920号《王文芳等内幕交易、泄露内幕信息案——对利好型内幕信息公开后继续持股未卖的，内幕交易的违法所得如何认定》。

9 参见《河南省高级人民法院关于发布第二批参考性案例的通知》（豫高法[2013]312号）参考案例十。

10 关于该案罚金，北京二中院最终判处王某罚金人民币十万元、判处金某罚金人民币二十万元，并且罚金均已与证监会的罚款折抵。

11 关于该案罚金，上海一中院最终判处成某某罚金人民币五十万元，证监会罚款105，563.27元折抵部分罚金。