商法理念在公司法业务中的应用

严涛北京市炜衡律师事务所高级合伙人

史斌钰北京市炜衡律师事务所律师

甲乙两人分别是A、B公司实际控制人，A公司与B公司成立C公司，甲、乙为C公司的股东，其中甲为70%股权，乙为30%股权。C公司尚未成立，D公司受让C公司全部资产，付款1亿元。甲乙双方约定按照C公司股权比例对D公司所付款进行分配，甲应付乙3000万元，甲付给乙一部分，尚余3000万元未付，出具还款计划之后，因D公司受让C公司过程长达两年，C公司在该两年产生数百万元的费用，乙不愿负担，故双方形成纠纷，乙将甲诉至法院，请求判令甲归还其欠款3000万元及利息。

本案究竟是欠款纠纷，还是公司设立纠纷？案件审理过程中原告首先主张是欠款纠纷，但因为没有资金或者货物往来；其又主张本案是股权转让纠纷，但本案又不涉及双方股权转让问题；其又主张是资产转让纠纷，但又因为原告并没有将其资产出售给被告，其索要的也不是原告资产转让款，而是双方同意将资产出售给第三方，双方又按照约定的股权分配比例分配资产转让款，故其资产转让纠纷也不符合本案事实；原告第四次开庭主张本案是原告委托被告出售其资产的法律关系，而因为其根本就没有委托出售资产的意思表示，更没有约定委托资产转让的价款以及支付条件，故其主张也不成立。

本案案由，即双方法律关系的确定，直接决定了本案处理结果。如果法官、代理人单从民事合同角度处理本案，因为被告出具的还款计划，没有无效的法定理由，被告应承担还款责任。但本案显然不属于合同欠款纠纷，其实质是公司设立过程中，设立中的公司将资产出售，股东在资产分配过程中出现的纠纷。如果是拟设立公司未设立成功，需要清算，则原告应承担相关C公司成立过程（D公司收购过程）中产生的费用。

本案，是一起较为典型的民商事理念不同则法律后果不同的案例。司法实践中，相对民事理念而言，法律实务者由于商法理念较弱，从而引发商事法律事务的错误处理以及导致各方当事人陷入诉讼泥潭的案例从未中断。在公司法业务中坚持商法理念的应用，以区分传统民事理念，尤为重要。

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一、当前对商法以及商事诉讼的误解

（一）从我国民事诉讼法律规定看，我国商事诉讼至今仍未明确

（二）我国属于形式上的民商合一，商法和商事纠纷的客观存在是不争的事实

二、司法实践中，商法理念在公司法业务中的应用

（一）在交易便捷安全理念下，坚持外观主义原则

（二）契约自由在商法理念中的约束

（三）秉持商法公法化理念，在处理商事法律关系时要充分考虑产业政策，体现的是交易安全中的强制主义、社会责任

（四）保证盈利最大化目标，为商法的核心理念

（五）商事主体系资本人格化，应该依法登记的理念

（六）商事代理（职务代理）不同于民事代理的理念

（七）平等保护股东利益，尤其是保护不参与经营股东利益理念

一、当前对商法以及商事诉讼的误解

我国是否存在商事案件，有没有商法，什么是商事案件和商法，都没有明确的立法规定。随着《民法典》的颁布，民商合一的立法体例致使我国商事诉讼、商法概念始终无法独立提出，但随着改革开放的不断深入，法律理念对私法的认同，商事诉讼理念、商法理念逐渐形成。司法实践中，人民法院也在不断使用商事这一用语。

（一）从我国民事诉讼法律规定看，我国商事诉讼至今仍未明确

1、民事诉讼法没有商事审判的概念。

1979年2月最高人民法院发布《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》；1982年我国制定了《民事诉讼法（试行）》；1991年《民事诉讼法》发布，该法先后在2007年、2012年、2017、2021年修正，但该法第三条对民事诉讼的定性却一直没有变化，其规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼......”

从民事诉讼法的规定看，我国至今没有提出商事诉讼的概念。

2、经济审判概念的提出。

1979年2月，重庆市中级人民法院组建设立了经济法庭，这是我国第一个经济审判庭室。1979年7月，我国制定的《人民法院组织法》规定，最高法院、高级法院和中级法院设立经济审判庭。1983年9月《人民法院组织法》修改，规定各级人民法院设经济审判庭。1984年3月，第一次全国经济审判工作会议召开，自此人民法院经济审判在司法实践全面开展。[1]

3、大民事诉讼的阶段。

2000年起，最高人民法院取消经济审判庭，将原来的经济审判、知识产权审判和涉外案件审判纳入到民商事审判序列。2000年12月，最高人民法院发布《最高人民法院机关内设机构及新设事业单位职能》，分别设置民一庭、民二庭、民三庭、民四庭等承担不同类型民商事案件审判。

在这个阶段，商事纠纷逐渐步入人们的视野，在最高院的一些文件，开始出现商事、民事混用的情况，更多地是统称民商事案件。比如：2002年、2003年最高人民法院发布《涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》。

4、商事诉讼逐步提出。

2009年4月，“人民法院应对金融危机商事审判工作座谈会”在福建召开，这是最高人民法院首次正式在会议中使用“商事审判”称谓。2007年、2010年、2013年，最高人民法院先后召开三次全国商事审判工作座谈会，会议提出“深化商事审判理念，尊重商事审判工作的客观规律”的要求，并且提出按照“三化”（即正规化、专业化、职业化）的要求加强商事审判队伍建设。2015年最高人民法院发布了《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》。

接着，人民法院陆续设置了清算与破产庭、金融法院、互联网法院、知产法院、环境资源庭等。2018年6月最高人民法院设立国际商事法庭，商事法庭出现在审判机构名称中。但国际商事法庭受理案件中仍未明确商事审判和商事纠纷概念，也没有说明什么是商事案件，只是在有关司法解释中规定了国际商事法庭受理案件范围：（一）当事人依照民事诉讼法第三十四条的规定协议选择最高人民法院管辖且标的额为人民币3亿元以上的第一审国际商事案件；（二）高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件，认为需要由最高人民法院审理并获准许的；（三）在全国有重大影响的第一审国际商事案件；（四）依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的；（五）最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。[2]

（二）我国属于形式上的民商合一，商法和商事纠纷的客观存在是不争的事实

什么是商法，我国立法上没有任何规定。除了在国家统一法律职业资格考试大纲中列有商法和经济法，其中商法包括公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资法、企业破产法、票据法、证券法、保险法，海商法、信托法。经济法包括竞争法、消费者法、银行业法、财税法、土地法、房地产法等。其他对商法的讨论，均还停留在理论研究。
随着《民法典》的颁布，我国民商合一立法模式基本形成，对商法以及商事审判是否存在，更是争议不断。依据《民法典》第十一条“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”以及民法典中大量类似条款的规定，可以看到我国虽然实行了民商合一，但属于形式上的民商合一，在民法典的框架下，仍然可以制定规范商行为、商主体的商事法律。

《民法典》虽然规定有商事规则，但比较散，而且《民法典》也无法规定全部商事规则。我国商法的单行法已经比较齐全，我国应该制定一部规定商法基本原则、商主体、商行为以及法律责任的《商法通则》来统率我国各种单行商事法律。正如王宝树教授所言“商法、商事立法和商事司法的产生与发展，不是人有意为之的结果，而是历史发展的必然产物”[3]

二、司法实践中，商法理念在公司法业务中的应用

无论我们商法是否单独立法，在司法实践中，运用商法理念办理商事诉讼与非诉案件，尤其是处理公司法业务，尤为重要。

笔者之所以使用商法理念这一概念，而没有使用商法原则或商法思维、商法价值等概念，是因为通说认为“交易安全、交易便捷效率”是商法的基本原则，也有说是商法价值；而在这一原则基础上衍生出的外观主义（要式主义）、公示主义、强制主义（严格责任）、社会责任等，有的说是商事规则，有的说是商法思维，以及各种“二元论”、“三元论”直到“八元论”等理论观点，囿于笔者理论水平有限，本文不予理论探究。本文只是借用“商事理念”这一名词来阐述在商事活动，尤其是公司法业务中解决商事问题应该坚持的思维指引。如果“商事理念”用法不规范，甚至是错误的，请批评及纠正。同时，应该指出的是本文提到的商法理念并不一定成体系，无法涵盖全部商法理念，尚需学者进行更高、更精确的理论提炼。

（一）在交易便捷安全理念下，坚持外观主义原则

商法调整的是市场主体的交易行为，是为了维护市场的正常运行，强调交易的便捷、安全、效率，这是商法的核心价值。民法调整的民事关系，遵循自愿、平等、诚实信用等原则，核心价值是公平。民事行为要求民事主体出于自愿，意思表示真实，表里一致，实质公平，否则，民事行为不生效或效力待定。[4]商事交易行为与民事交易行为最大的不同点就是商事交易链条较长，断其一节将危害其他交易链条上交易行为，在快速运转的商业社会，交易主体关心的是效率和安全，为避免交易成本过高，意思表示只能通过外观去判定。商法为了交易的便捷安全，会牺牲部分结果的公正，而更加注重形式的公正，因此设立了外观主义制度。司法实践中，坚持外观主义和不坚持外观主义，往往会导致案件处理结果截然不同，这种情形下，应该追求什么样的法律价值，则是对相关案件结果对与错的判断依据。[5]

当商品经济进一步货币化、证券化和电子化后，人们对交易效率和交易安全有了进一步追求。在司法实践中，坚持商事外观主义理念，是营造良好营商环境的重要一环。《公司法修订草案第三次审议稿》（下称《公司法修订稿三》）也对外观主义制度做出规定，第十一条“公司章程或股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意第三人”，第三十四条“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”，第六十七条“公司章程对董事会权利的限制不得对抗善意第三人”。第二十八条第二款“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的,公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”等等。相关原则在民法典第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人”及相关司法判例中也有体现。

司法实践中，究竟如何把握外观主义，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）指出“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”

（二）契约自由在商法理念中的约束

1、契约自由，契约严守等传统民法原则在商事领域受到挑战，商法对财产权严格保护、缔约自由要受到社会责任的约束。

为了交易安全、便捷，商法对商主体之间的商行为要予以一定的干预，以维护交易秩序和避免交易风险，比如交易定型化（格式合同）、交易客体证券化（票据、提单），以及强调商主体的社会责任比如信息披露、反垄断法等，这些都不是的传统民法能够解决的。因此，在处理相关商事纠纷时，应该从商法角度去理解、执行、检索相关法律，才能在一些法律问题上不至于钻牛角尖，或者得到更多的救济途径。

前文第一个案例，虽然原告被告之间签订了还款协议，但案件实质是公司设立过程中，设立中的公司将资产出售，股东在资产分配过程中出现的纠纷。原告和被告未经法定清算程序出具的还款协议是否有效就存在巨大争议。所以，这类案件实质是公司法纠纷，无论当事人、代理人还是人民法院都应该从公司法的角度去考虑本案的审理。

2、股权是不是物权，股权变动是否适用物权变动规则。

股权，是一个综合性权利，可以分为自益权、共益权；还可以分为分红权、表决权、增资权等等。因此，无法明确其属于动产还是不动产，更无法确定其是所有权、用益物权还是担保物权。

我国民法典对物权变动作了详细规定，股权变动明显不适用民法典中的物权变动原则，而应该适用《公司法》等商法规定。《公司法》规定有限责任公司股权变动对内效力以股东名册变更为标准，对外则以市场监督管理局登记为标准。股份有限公司中记名股票，由股东以背书方式转让；无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

3、股权转让合同不属于买卖合同，股权转让合同首先要适用公司法等商法规定，商法没有规定才能参照适用买卖合同的有关规定。

《民法典》第三编“合同”中并未规定股权转让合同。从《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第三十二条“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”第六百四十六条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”的规定看，股权转让合同显然不属于买卖合同。

司法实践中，最高人民法院（2014）民二终字第264号民事判决认为“公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。”类似观点（2019）最高人民法院在民终128号判决等判决中也从股权转让合同与买卖合同的标的不同甄别了股权转让合同与买卖合同的不同。

因此，对股权转让合同不能简单认为只要双方签字或盖章合同就生效，股权转让合同首先要适用公司法等商法规定，商法没有规定才能参照适用买卖合同的有关规定。

以有限责任公司为例，其股权转让必须按照设置的流程进行：通知征求同意+优先购买权行使+《公司法解释四》转让股东“反悔权”，否则即便签署了股权转让协议，也不一定有效。

现行《公司法》规定股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。实践中股权转让需履行“两次通知义务”。

有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又反悔，不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。[6]

《公司法修订稿三》第八十四条第二款明确将“征求其他股东同意”的相关表述删除，仅要求通知并保留“其他股东在同等条件下有优先购买权”。其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，由“视为同意转让”改为“视为放弃优先购买权”。

（三）秉持商法公法化理念，在处理商事法律关系时要充分考虑产业政策，体现的是交易安全中的强制主义、社会责任

民法旨在规范个人之间的利益，是市民法，属于私法自治，商法虽然属于司法范畴，但属于带有公司法倾向的私法，有日益增多的公法性质的规范，形成商法公法化。商法公法化，规定了企业社会责任、企业破产规范、虚假陈述、信息披露等等，有利于抑制资本无序扩张，以及侵害小股东、股民利益的发生。[7]在我国，处理商事法律关系，更要充分考虑产业政策、社会责任。

1、商事法律关系中要充分考虑产业政策。

案例：某村开办集体煤矿，后承包给自然人B,在煤矿产权整合政策下，自然人B利用村某领导，未经村民会议研究与村委签订《净资产转让协议》以1亿元人民币将该集体企业财产转让与其，各级政府即依据该协议将该集体企业产权认定为自然人B，自然人B又以该财产作价和他人成立公司C，占C公司51%股权，后D公司收购B的26%股权作价1.5亿元。现村请求支付1.5亿元以及26%股权归其所有。

本案从民事角度讲，B采用欺诈手段侵害了村集体物权，物权系绝对权、对世权，该村可以要求B返还物权转化的25%股权，但在商法公法化理念下，商主体应该承担一定的社会责任，遵守国家产业政策，本案涉及国家煤矿产权整合政策，该股权已经被国有企业收购，且该股权已经数次转移，故某村应该充分论证请求返还股权的诉讼请求是否可以得到法院支持来确定自己的诉讼策略，避免形成诉累。

2、部门规章制度与合同效力。

违反部门规章的交易行为是否有效，是商法公法化的一个典型问题。《民法典》颁布之前，一般认为违反法律、行政法规效力性规定的交易行为无效，但违反部门规章的交易行为一般不宜认定为无效。

2019年11月《九民纪要》发布后，该理念逐渐有所转变。《九民纪要》“31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”。

我国《民法典》将原《合同法》规定合同无效事由中的“损害社会公共利益”被《民法典》关于“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定替代，对违反部门规章交易行为效力，有关司法解释正在尝试做比较明确的规定。《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（下称《民法典合同解释意见稿》）“第十九条【违反地方性法规、行政规章的合同效力】合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定，经审查，地方性法规、行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款规定认定合同效力。除前款规定的情形外，当事人以合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定导致违背公序良俗的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款规定认定合同无效。”

3、未履行报批程序的合同的效力问题：不生效，而不是无效。

依据《民法典》、《九民纪要》、《民法典合同解释意见稿》等对该问题规定已经非常明确，法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的存在的突出问题把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

法律、行政法规规定合同应当办理批准等手续，负有报批义务的当事人未根据合同约定或者法律、行政法规的规定办理申请批准等手续，对方可以请求其履行报批义务也可以请求解除合同，并请求其承担合同约定的违反报批义务的违约责任的。合同获得批准前，当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务人民法院一般不会支持。

4、未经批准的股东决议（章程修正案）有可能被撤销。

《企业国有资产法》（2009年）、《国有企业公司章程制定管理办法》（2020年）等法律法规规定，国有全资公司、国有控股公司的股东会负责修改公司章程。履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有资本控股公司、国有资本参股公司召开的股东会会议、股东大会会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权，并将其履行职责的情况和结果及时报告委派机构。出资人机构应当对国有独资公司、国有全资公司、国有控股公司的章程执行情况进行监督检查，对违反公司章程的行为予以纠正，对因违反公司章程导致国有资产损失或其他严重不良后果的相关责任人进行责任追究。

现行《公司法》又规定公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

《公司法修订稿三》第三十九条再次重申“虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,公司登记机关应当依法予以撤销。”

因此，未经批准的股东决议（章程修正案）有可能被撤销。

5、未出资股东表决权受限问题。

股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。

6、注册资本加速到期问题。

现行《公司法》及《九民纪要》等股东出资义务加速到期一般出现在三种情形之下：“（1）破产解散程序；（2）执行程序；（3）到期后又延长出资期限的”，但无论是破产还是执行，股东出资义务加速到期前置条件均过多。《公司法修订稿三》第五十三条规定了“公司不能清偿到期债务的,公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。”体现了股东自治与司法适度介入并重理念。

7、上市公司股份代持协议无效。

有限责任公司股权代持协议的法律效力已为我国《公司法司法解释（三）》第二十四条所确认。但对于股份公司，特别是上市公司股权代持协议的效力并无明文规定。而司法实践中，对此依照商事理念予以了规制。

最高人民法院在杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案中的（2017）民申2454号裁定认为“原告以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。” ；“其次，中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。”

（四）保证盈利最大化目标，为商法的核心理念

商事主体本质属性就是营利性组织，《民法典》规定的法人制度中，首次规定了营利性人制度，不同于民法，商事领域里商主体在交易行为中追求利益最大化，商法是支持的，商法充分尊重当事人对商事交易自由选择和约定、自甘风险的权利，不轻易以司法判断取代商业判断。保证盈利最大化目标，为商法的核心理念。

1、股东自治与司法适度介入并重。

（1）要充分尊重商业判断。

公司纠纷案件中要充分尊重公司商事判断和自治，不能轻易以司法权肆意干涉商主体的自主选择，不能以司法判断代替商事判断。只要公司或股东的商行为不违反法律、行政法规的强制性规范，不违背公序良俗，一律认可公司或股东对事务的自行安排，充分尊重股东（会）、董事（会）依法作出的选择。

（2）要充分尊重公司章程与股东协议的约定。

公司纠纷案件审理中，应当尊重与承认公司和股东在不违反公司法强制性规范、公序良俗和公司本质前提下拟定的个性化公司章程与股东协议，不轻易否定公司章程与股东协议的效力，减少司法权的强制性干预，厘清公司法强制性与任意性规范的区别，对于公司章程条款的性质与效力作出精准的判断。

2、利息问题：确认了商法中保护利益最大化的理念。

《民法典》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》均规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。

从前述规定已看出，民、商案件对财产保护方式的重心不同。“君子喻于义，小人喻于利”，市场经济条件下，商事主体之间发生的借贷，利息约定不明确的，因为商事主体追求利益最大化的属性，法院对其利息请求是支持的。而对于民事主体之间偶尔因为生产生活困难，发生的借贷，没有约定利息或者约定不明的，视为没有利息，民法侧重对所有权的归属和物的占用使用的保护，强调维护财产的静态安全。

3、违约金问题。

商事主体对于自身参与的商事行为有专业、成熟的判断能力，同时也应当有更高的风险预估和承受能力，商事行为本身具有专业性和规范性，比如有关于保险、票据、公司股权、融资租赁等的制定法律已经相对比较具体详细，尤其是程序方面非常具有可操作性，不少商事行为都有自己的“格式条款”，商事主体自由发挥自由意志的余地已经不是很大，故司法没有必要对其进行过多介入和干预，在确定商事行为不违反法律强制性规定的情况下，商事审判应谨慎介入市场主体的自治领域，充分尊重当事人对合同的自由权利和公司的自治权利，不轻率地以司法判断取代商业判断。而在民事案件中对显失公平的结果或过高的违约金约定，人民法院可以根据公平原则予以认定和必要调整。[8]

《民法典合同解释意见稿》第六十九条第一款就是对商事主体的特别约定，“【违约金的司法酌减】当事人依据民法典第五百八十五条第二款规定请求对违约金予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。”

4、损失问题：商事交易的“公平”不同于民事“公平”。

民、商案件中对于“公平”保护的着重点不同。 民事案件当事人主要是自然人，民事审判在承认当事人的缔约能力存在差异的前提下，更强调对弱者的特殊保护，侧重于公平优先。以交易为主的商事行为本身的目的是纯营利性的，所以一般不认为交易主体有明显的强势和弱势之分，由此带来的较之民事行为高得多的经营风险也应为经营者所承担，商法是维护有序的交易秩序而非单笔交易，实际上保护了更广泛意义上的“公平”。

因此，区分商行为和民事行为，适用不同的理念处理不同的案件。对当事人之间的赔偿损失范围，商法和民法态度也有所区别，商事行为中，在租赁、合作等持续履行的合同中，人民法院可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、合同履行情况、履约背景等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的租金、价款或者报酬等扣除非违约方应当支付的相应履约成本后确定合同履行后可以获得的利益。

（五）商事主体系资本人格化，应该依法登记的理念

商事主体不同于一般的民事主体，商事主体实际是资本人格化，具有特殊的权利能力和行为能力。商事主体的类型、资格、程序是否由法律明确规定，即商事主体是否具有法定性，存在争议。

从《民法典》总则部分将商事主体分为个人（自然人、个体工商户、农村承包经营户）、非法人（第四章“非法人组织”）、法人；在第三章“法人”中又分别用三节（第二节、第三节、第四节）规定了营利法人、非营利法人、特别法人。而《民法典》第一百二十五条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”第二章“自然人”第四节“个体工商户和农村承包经营户”中第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”；第五十五条“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”第七十六条“取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”“第一百零二条非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。”。对于其他企业法人的法律规定，我国分别颁布了包括《全民所有制工业企业法》（2009年修正）、《乡镇企业法》（1996年）、《城镇集体所有制企业条例》（1991年国务院发布，2016年2月修订）、《电子商务法》（对网店的规定）等法律法规。

我国除了股份合作制企业至今尚未有法律定位，其他商主体基本都有了法律定位。从这些法律法规看，我国法律并没有对哪些主体可以从事商行为进行规定，除了法律明确规定禁止从商的以外，“人皆可为商”，但一般需要登记。而对于营利法人，法律明确规定应该经依法登记成立

我国除了股份合作制企业至今尚未有法律定位，其他商主体基本都有了法律定位。从这些法律法规看，我国法律并没有对哪些主体可以从事商行为进行规定，除了法律明确规定禁止从商的以外，“人皆可为商”。

《公司法修订稿三》也将公司登记专列一章，但公司登记的本质属性是面向公众提供公司登记信息的公共信息服务，既非行政许可，亦非行政确认。

（六）商事代理（职务代理）不同于民事代理的理念

民事代理一般为“一事一代理”，而商事代理（职务代理）则是“依职权代理”。

民事代理，一般要签订授权委托书，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章，一般是“一事一代理”。而商事代理，一般是基于其职务而形成法定代理，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

2、项目经理的代理性质、代理范围应该严格依照商事代理（职务代理）规则确定。

建筑领域中项目经理对外签订的文件、合同、结算报告等是否对建筑公司产生效力，司法实践争议较大。对此，应该严格依照商事代理（职务代理）规则确定。

执行法人、非法人组织工作任务的人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同，除非构成表见代理，对法人、非法人组织不发生法律效力。下列情形之一的，应当属于执行法人、非法人组织工作任务的人员在订立合同时超越其职权范围：（一）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项；（二）法律、行政法规规定应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项；（三）法律、行政法规规定应当由法人的法定代表人或者非法人组织的负责人代表法人或者非法人组织实施的事项；（四）不属于通常情形下依其职权应当处理的事项。[9]

3、对公司担保问题的司法实践，也是对职务代理这一商法理念的诠释。

《九民纪要》颁布之前，理论界和司法实践中，讨论如何适用《公司法》第十六条，一度集中在讨论该条款是否属于“强制性规定”。围绕《公司法》第十六条是否是法律强制性规定，各种观点莫衷一是，司法实践也有不同的判例。

《九民纪要》发布后，司法实践摒弃了对《公司法》第十六条的“效力性强制性规定”性质的判断，而是将该条文视为对法定代表人权限的法定限制，从而通过对法定代表人是否属于越权担保以及合同相对方是否“知道或者应当知道”法定代表人超越权限来确定担保合同的效力。该纪要规定“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”

4、印章能否代表公司，控制印章是否意味着控制公司？这也是一个商法理念中涉及对代理的认定。

《民法典合同解释意见稿》以及其他司法解释，都已经表明了印章并不能完全代表公司，也不能当然认为加盖印章的法律文件，就对公司产生的法律效力，是否代表公司意志，还是要从公司真实意志来判断。

（七）平等保护股东利益，尤其是保护不参与经营股东利益理念

1、打破同股同权，《公司法修订稿》允许发行类别股，在保障股东对企业控制权的同时，扩充了融资渠道。

《公司法修订稿三》在第一百四十四条确定了我国类别股的类型，公司章程中应载明类别股分配的顺序、表决权、转让限制、保护中小股东权益的措施，并明确了对于监事或审计委员会成员的选任，同等股权的表决票数相同。

2、股东正当理由可查“会计凭证”。

　　股东查阅权是股东权利的基础，在现行《公司法》三十三条和九十七条就此做出了规定，就章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股东有权查阅和复制，就会计帐薄，股东可以查阅，但不能复制，司法实践对此的最大争议在于“会计凭证”是否能够查阅、复制？

《公司法修订稿三》第五十六条第二款规定“股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由”。

3、《公司法修订稿》增加了股份有限公司股东的查阅权。

《公司法修订稿三》第一百一十条第一款“股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询”。

连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东（公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的,从其规定）查阅公司的会计账簿、会计凭证的,股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以向人民法院提起诉讼。

4、股东可以对怠于清算的控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。

债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据公司法司法解释二的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。

5、清算义务人的明确规定体现了股东利益平等保护，尤其是对不参与经营股东利益的保护。

（1）现行司法实践中股东对公司存在清算义务。

现行《公司法》第一百八十三条“......有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”《公司法解释二》（2020）“第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”规定了，股东对公司存在清算义务。

（2）《九民纪要》对不参与经营股东的清算义务规定有所变化。

《九民纪要》对清算义务人开始区分，指出“关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。”，有关司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。

在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，《九民纪要》第14条规定“【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”

（3）《民法典》以及《公司法修订稿三》确定股东并非当然得清算义务人。

《民法典》颁布后，第七十条明确规定“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”

《民法典》首次在立法中创设清算义务人的概念，规定“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”为清算义务人。其次民法典在规定清算义务人后，又规定“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。《公司法修订稿三》第二百三十二条则明确规定，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算.董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

结束语：

依法治国，理念先行。面对纷繁复杂、瞬息万变的商事实务，面对浩如烟海的法律条文，商法法律实务工作者如何能深刻理解法律、检索最适合的法律去解决我们遇到的实务问题，首先应该实现从规范到理念的转向，实务工作者应该从法律理念、法律价值、法律定位、法律文化等角度去实现商法在商法实践中运用。我们相信，在商法理念指引下，通过商法理论与商事实务的良性互动，必将推动我国商法的不断发展和实现我国市场经济更加繁荣进步。

注释：

[1]孟阳：《中国商事审判的前生与今世》，2017年10月26日《中国法院网》。

[2]见2018年6月《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第二条。

[3]王宝树：《商法总论》，清华大学出版社2007版，第6页。

[4]胡鸿高等：《商法现代化与经济法治》，上海财经大学出版社2019年版，第37页。

[5]张保红：《中国商事立法研究》，法律出版社2019年版，第102页。

[6]《公司法解释四》第二十条。

[7]胡宏高：《商法现代化与经济法治》，上海财经大学出版社2019年8月第一版，第38页。

[8]赖彩明：《商事审判与民事审判理念之比较》，载《人民法院报》2015年11月11日第7版。

[9]《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第二十一条。