工人在工地受伤后，如何依法找工头和建筑企业索赔？

在建筑施工领域中，具备用工主体资格的建筑企业为了尽快完工、节约成本，往往违反法律规定将工程转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人（即实际施工人）。该实际施工人（包工头）又大量招用工人进行施工。而一旦工人发生伤亡事件，建筑企业和实际施工人应承担何种责任，接下来本文将具体阐述。

一、工人与建筑企业之间不存在劳动关系

《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

有观点认为，根据该规定，可以认定劳动者与具备用工主体资格的建筑施工企业之间存在劳动关系，并应进一步认定为工伤，该责任甚至还包括了工资报酬支付、社会保险费缴纳、经济补偿金和双倍工资等《劳动法》规定的各项权利义务。

但笔者认为，根据《劳动法》的规定，劳动关系的构成有其实质性条件和形式要件，而在大量的实务中，工人实质上受雇于实际施工人，并未与建筑企业签订任何形式的劳动合同，在工作时间和工作方式上也不受建筑施工企业的制度约束，建筑施工企业也不向其发放工资，双方之间不构成劳动关系。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与工人之间存在合法劳动关系，虽然加大了对劳动者的保护，但与事实情节有所脱节，实际上，相关的法律也进一步解释了这一点。

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第五条规定：“……施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。”

《全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011〕42号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中认为：“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”

因此，在司法实践中，不应再认定具备合法用工主体资格的建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。

二、建筑企业应当承担工伤保险责任

《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（4）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

根据以上法条可知，工人（劳动者）受伤后可以要求建筑企业承担工伤保险责任，但在实务中应注意以下两点：

1、该规定并非认可建筑企业与劳动者之间构成劳动关系，因此，建筑企业只应承担劳动者本次伤亡的赔偿责任，而不包括社会保险费缴纳、经济补偿金支付等其他劳动法上的责任。

2、虽然法律上规定了建筑企业的工伤保险责任，但在实践中，大量劳动者往往还是得按照传统的工伤理赔程序进行救济，即先向劳动行政部门申请工伤认定，而劳动行政部门往往认为双方之间没有劳动合同，不存在劳动关系，不予受理工伤认定申请。劳动者又得向劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，经过劳动仲裁、民事诉讼等程序，而最终的结果往往又认为双方之间并不存在劳动关系，导致最后根本无法获得工伤赔偿。

综上，笔者认为，既然建筑企业与劳动者之间不存在劳动关系，并且司法解释、部门规章已经规定了建筑企业的工伤保险责任，为了有效地维护伤亡劳动者的合法权益，及时进行救济，不应再要求劳动者进行工伤认定，应当允许该类劳动者回避劳动关系确认、工伤认定等程序，以达到充分保障其合法权益的目的。

三、工人可要求实际施工人（雇主）与建筑企业（发包人）承担连带赔偿责任

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

发包组织与个人承包经营者承担连带责任的目的就是防止个人承包经营者在承包经营过程中，急功近利侵害劳动者利益，或者损害劳动者利益后没有能力或逃避承担对劳动者的损害赔偿责任。

诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。

综上所述，虽然民事侵权赔偿与工伤保险责任两种救济路径在归责原则、伤残鉴定、赔偿标准等方面存在差异，但是从畅通救济渠道，最大限度地保护建筑业劳动者的合法权益出发，人民法院应当依据当事人主张的法律关系、请求权基础作出裁判，即劳动者有权选择向实际施工人主张雇主赔偿责任并由建筑企业承担连带责任，也有权选择向建筑企业主张工伤保险责任。