人大王轶教授权威解读合同编解释 | 民法规范论视野下的合同效力

作者 | 王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学院教授

来源 | 《法律适用》2023年第12期

北大法宝法律法规库

摘要：《》中多条内容直接或间接与法律规范的类型区分及对合同行为效力的影响有关。为应对“进一步类型区分复杂规范中的强制性规定”这一民商法学界公认的世界性难题，法释〔2023〕13号在法释、和《》关于“效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分”相关规定的基础上，迈出了新的步伐，体现了区分强制性规定的最新司法共识。

关键词：合同效力；效力性强制性规定；管理性强制性规定；法律规范的类型区分

引言

2023年12月5日最高人民法院公告公布了《》（法释〔2023〕13号），自同日起施行。其中第12条、第13条、第14条、第16条、第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条等条内容，都直接或间接与法律规范的类型区分及其对合同行为效力的影响有关。可见，从民法规范论的视角出发，探讨法律规范的类型区分对合同行为效力判断的影响，具有重要实践意义。

服务于对合同行为效力作出妥当判断的目的，就法律规范的类型区分，裁判者在法治实践中着重需要回答两类不同的问题：一是，当事人实施合同行为，意在约定排除法律或者行政法规某一规定的适用时，该合同行为效力如何？二是，当事人实施的合同行为，违反法律或者行政法规某一规定时，该合同行为效力如何？这是两个虽有关联，却相互独立的问题。前者要回答的是，法律或者行政法规的规定被当事人约定排除其适用时，该约定的效力判断问题；后者要回答的是，法律或者行政法规的规定被当事人实施的合同行为违反时，该合同行为的效力判断问题。而法释〔2023〕13号的前引条文，着力回答的是后一个问题。

一、简单规范与复杂规范之分

服务于妥当判断合同行为效力的目的，法律或者行政法规中能够成为当事人借助合同行为意图约定排除其适用的对象，但不能够成为合同行为违反对象的规定，不存在依据《》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，可称之为简单规范。法律或者行政法规中既能够成为当事人借助合同行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为合同行为违反对象的规定，存在依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定类型区分的问题，在这种意义上，可称之为复杂规范。法释〔2023〕13号第16条第2款第1句确认，法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。这里所谓法律、行政法规的强制性规定，不属于合同行为违反的对象，是简单规范。法释〔2023〕13号第12条第1款确认，合同依法成立后，负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定，对方请求其继续履行报批义务的，人民法院应予支持；对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。该款涉及的法律、行政法规关于当事人履行报批义务的规定，能够成为合同行为违反的对象，属于复杂规范。

值得注意的是，即使是法律或者行政法规中的简单规范，也有其不简单之处：服务于妥当判断排除简单规范法律适用的约定效力如何的需要，根据简单规范能否被当事人借助合同行为约定排除其适用，可以将简单规范作进一步的类型区分：一是任意性规范。有的简单规范协调民事主体之间的利益关系，能够被当事人约定排除其适用，这就是学说上所谓的“任意性规范”，排除其适用的合同行为有效。二是强制性规范。有的简单规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，不能被当事人约定排除其适用，这就是学说上与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”，排除其适用的合同行为因损害公共利益，需援引《民法典》第153条第２款认定该行为无效。法释〔2023〕13号第17条回应的就是《民法典》第153条第2款的法律适用所关涉的问题。三是混合性规范。在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间，还存在有时能够被当事人约定排除其适用，有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。法律、行政法规中存在两种类型的混合性规范，一种混合性规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，符合法律规定的目的，更加有利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定有效；如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比，有悖于法律规定的目的，不利于公共利益的确认、保障和维护，则该约定无效。这就是学说上所谓“半强制性规范”。另一种混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系，属于前述任意性规范；有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系，属于前述强制性规范。为任意性规范时，排除其适用的民事法律行为有效；为强制性规范时，排除其适用的合同行为无效。民商合一的立法体例之下，这种混合性规范比较常见。

依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分时，需要根据复杂规范所协调的利益关系类型的差异，作进一步的类型区分：首先，是仅协调合同行为当事人之间利益关系的倡导性规范；其次，是协调合同行为当事人与特定第三人利益关系的授权第三人规范；最后，是协调合同行为当事人的利益与公共利益之间关系的强制性规范。法释〔2023〕13号第19条第1款确认，以转让或者设定财产权利为目的订立的合同，当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行，受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。就该款而言，且不说现行法律、行政法规并未设置规定要求转让或者设定财产权利，当事人应属标的物的所有权人或者有处分权人。即使法律、行政法规设置了这样的规定，违反规定的合同行为效力不受影响，因为这样的规定属于复杂规范中的倡导性规范。法释〔2023〕13号第18条确认，法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该项规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分，导致合同相对人因此取得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。这里被行为人违反的规定，就是属于倡导性规范。如《中华人民共和国民法典》第301条确认，处分共有的不动产或者动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。该规定既能成为当事人约定排除的对象，也能够成为合同行为违反的对象，属于复杂规范，是复杂规范中的倡导性规范。法释〔2023〕13号第18条确认，法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该项规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权代理、越权代表等，或者导致第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。法律、行政法规这些使用“应当”“必须”或者“不得”等表述的规定，就是属于授权第三人规范。

由此可见，服务于对合同行为的效力作出妥当判断的目的，法律或者行政法规中存在着二元的法律规范体系：其一，围绕着回答当事人实施合同行为意图约定排除法律或者行政法规某一规定的法律适用时，该合同行为的效力如何，存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分；其二，围绕着回答当事人实施的合同行为违反法律或者行政法规某一规定时，该合同行为的效力如何，存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。

这个二元的法律规范体系，既相互关联，又各自独立。第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范，能够成为当事人借助合同行为意图约定排除其适用的对象，但并非都能够成为当事人实施的合同行为违反的对象。对于其中不能够成为合同行为违反对象的规定，即简单规范，就不需要依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。法释〔2023〕13号基本没有回应简单规范与合同行为效力之间的关系问题。第二个法律规范体系中的倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范，作为复杂规范，既能够成为当事人借助合同行为意图约定排除适用的对象，又能够成为当事人实施的合同行为违反的对象，因此需要依据《民法典》第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。

不难看出，第一个法律规范体系中的“强制性规范”与第二个法律规范体系中的“强制性规范”，尽管都关涉民事主体的利益与公共利益之间关系的调整，都承担着确认、保障和维护公共利益的使命，都不得被当事人借助合同行为约定排除其适用，但第一个法律规范体系中的“强制性规范”并非都能够成为合同行为违反的对象，如作为简单规范的“强制性规范”。如果不能够成为合同行为违反的对象，这些强制性规范就一定不是《民法典》第153条第1款所言的“强制性规定”，第二个法律规范体系中的“强制性规范”，既能够成为当事人借助合同行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施的合同行为违反的对象，属于《民法典》第153条第1款所言的“强制性规定”。

一言以蔽之，第一个法律规范体系中的“强制性规范”如果属于简单规范，就不是第二个法律规范体系中的“强制性规范”；但第二个法律规范体系中的“强制性规范”，同时也是第一个法律规范体系中的“强制性规范”。

二、效力性与管理性强制性规定之分

服务于妥当判断合同行为效力的目的，如何对复杂规范中的强制性规定作进一步的类型区分。最高人民法院新闻局2023年12月5日发布的《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》提及，最高人民法院民二庭、研究室负责人在接受采访时表示“这一问题是民商法学界公认的世界性难题。”

法释〔2023〕13号公布施行前，人们围绕强制性规定的类型区分达成的法律共识是，由于违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，合同行为的效力仅存在尚未完全生效这一种情形，因此就妥当判断合同行为的效力而言，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，无须作进一步的类型区分。《民法典》第502条第2款以及法释〔2023〕13号第12条、第13条回应的问题，就与这种类型的强制性规定有关。只有禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，才需要进一步作效力性强制性规定与管理性强制性规定的类型区分。违反效力性强制性规定的，合同无效；违反管理性强制性规定的，不影响合同效力，但合同当事人需要依据法律或者行政法规的规定承担相应的行政责任，甚至刑事责任，并须承受诸如因法律上的障碍不履行或者不完全履行合同义务等所带来的不利法律后果。换言之，管理性的强制性规定，也属于《民法典》第153条第1款中“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一但书所言不导致民事法律行为无效的强制性规定。

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分，在最高人民法院的司法文件中，最早出现在《》（法释〔2009〕5号）第14条。该条确认，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这是最高人民法院的司法解释首次出现“效力性强制性规定”的表述。学说和实务一致认可，与效力性强制性规定并身而立的，是管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，合同行为无效；违反管理性强制性规定的，进行相应法律责任的承担，但不影响合同行为的效力。这一法律共识，就贯彻合同法鼓励交易的立法宗旨而言，可谓是历史性的进步！

遗憾的是，就这一极具价值的法律共识，否认的声音绵延不息，动摇的立场一直未改。2009年7月7日最高人民法院印发的《》（法发〔2009〕40号）之五“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”中第15点确认，正确理解、识别和适用合同法第52条第（5）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。相较于法释〔2009〕5号第14条的规定，有一个明显的变化，那就是该点确认即使违反管理性的强制性规定，也有可能导致合同无效。这就让效力性强制性规定与管理性强制性规定区分的价值大打折扣！

就效力性与管理性两类强制性规定的类型区分，理论和实践中一向存在不易区分说以及不必区分说的质疑。不易区分说强调，一项禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，究竟属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，区分起来，实属不易，因此不应进行此类区分。最高人民法院新闻局2023年12月5日发布的《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》就提及，“在解释起草的过程中，考虑到效力性强制性规定的表述已被普遍接受，不少同志建议继续将效力性强制性规定作为判断合同是否因违反强制性规定而无效的标准。经过反复研究并征求各方面的意见，解释没有继续采用这一表述。主要是因为，虽然有的强制性规定究竟是效力性强制性还是管理性强制性规定十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题出在区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致审判实践中有时裁判尺度不统一。”这里表达的就是不易区分说的观点。

必须承认，在缺乏足够法学理论和法律实践共识的背景下，不易区分说道出了实情。但不易区分的，岂止是效力性与管理性的强制性规定？视野所及，所有事关法律妥当适用的区分事项，容易区分的总是少数。不易区分说的价值在于，提醒人们面对效力性与管理性强制性规定的区分，要注重在法学研究中积累理论共识，在裁判活动中积累实践共识。在有足够充分法律共识的情形，要依据分享的法律共识去进行区分；在没有足够充分法律共识的情形，裁判者既要毅然担负起不容逃避的法律决断责任，知难而上；又要注重养成良好的法律素养和职业道德，审慎为之。在裁判者作出决断之后，理论界和实务界还须及时跟进，以个案中的裁判为基础，经由交流辩驳，求同存异，推动形成新的法律共识。事实上，在以往法律适用的过程中，围绕着效力性与管理性强制性规定的类型区分，尽管还远远不够，但无论中外，都已经积累了不少宝贵的理论共识和司法共识。

不必区分说对于效力性与管理性强制性规定的类型区分，可谓釜底抽薪。该说强调效力性与管理性强制性规定的区分，属于以问答问、循环论证的文字游戏，没有任何实际的意义和价值。不必区分说强调以效力性与管理性强制性规定的区分为前提，法律适用的应有逻辑是裁判者应当首先区分其所面对的强制性规定，究竟是效力性强制性规定，还是管理性强制性规定，然后据此判断违反强制性规定的民事法律行为的效力。但法律实践中面对禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，如果裁判者准备确认某项民事法律行为绝对无效，就会认定该民事法律行为违反的是效力性强制性规定；如果裁判者准备确认某项民事法律行为生效，就会认定该民事法律行为违反的是管理性强制性规定，这就颠倒了法律适用的应有逻辑。

最高人民法院新闻局2023年12月5日发布的《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》提及，“在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因。”这里表达的就是不必区分说的观点。不必区分说的确反映了部分法律适用的现实，但在笔者看来，仍有必要区分效力性与管理性强制性规定。原因在于：

其一，效力性与管理性强制性规定的类型区分，属于民法问题中的价值判断问题。这一区分的实践价值在于，遵循民法价值判断问题的实体性论证规则及其派生的论证负担规则，就同一价值判断问题作出的不同的价值判断结论而言，主张限制民事主体交往自由的裁判者，需要负担论证责任，必须提出足够充分且正当的理由来证成自己的价值判断结论。以效力性与管理性强制性规定的区分为前提，违反效力性强制性规定的，合同行为无效；违反管理性强制性规定的，不影响合同行为效力。可见，就合同行为的效力判断而言，效力性强制性规定直接限制了当事人在民事领域的交往自由，因此面对同一禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，凡主张其为效力性强制性规定的，皆须承担论证的责任，不能提供足够充分且正当的理由，就应接受该强制性规定为管理性强制性规定的结论。可见，效力性与管理性强制性规定的类型区分，绝非以问答问、循环论证的文字游戏。以法律实践中存在着以问答问循环论证的现象，就得出不必区分的结论，不仅有以偏概全之嫌，也是对价值判断领域基于最低限度价值共识派生的论证负担规则的漠视。其实法律实践中存在以问答问，循环论证的现象，更多的反倒是提醒我们，未来要致力于让裁判者更加重视和效力性与管理性强制性规定类型区分有关的法律共识和裁判技能。

其二，就禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定而言，既有的法律共识表明，合同行为违反此类强制性规定，有归于绝对无效的，也有效力不因此受到影响的，这就说明存在着两种不同类型的禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，如不分别称之为“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”，那就一定要赋予它们其他的名称。这就涉及民法问题中的解释选择问题。“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的界分，不但在学术讨论中被长期使用，还得到了此前最高人民法院司法解释和司法解释性文件的认同，并在法律实践中被广泛运用，相较于其他的解释选择结论，当更为可取。

其三，法律适用的过程，一定是一个目光在事实素材和法律素材之间往返流转的复杂过程。裁判者理应洞察世事人情，明了人间百态，因此，既不可能不带任何前见、偏好和取向而进入案件事实的建构和认定，也不可能不带任何前见、偏好和取向而投身于法律规则的寻找和解释。一个好的裁判者并非不带任何前见、偏好和取向，而是能够在目光往返流转的过程中，尊重已有共识，限制个人任性，勇于反思并善于调适自己的前见、偏好和取向。区分禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定究竟属于效力性还是管理性的强制性规定，与判断合同行为的效力究竟是否应当受到违法性的影响，二者之间一定是一个同频共振、相互渗透、彼此影响的过程。就此而言，不必区分说对于法律适用过程的想象，未免过于理想，对于人之为人的要求，未免过于苛刻。

其四，比较法上，认可效力性与管理性强制性规定的类型区分，可谓是古已有之，且传承至今。据学者考察，罗马人将法律严格区分为完全法律、次完全法律和不完全法律。完全法律使被禁止的行为无效，次完全法律使所实施或者实行的行为虽然应受惩罚但并未宣告它无效，不完全法律则既不使行为无效又不使行为应受惩罚，而是将维护该法律的职责委诸裁判官。这一区分，可谓是效力性与管理性强制性规定区分的雏形。德国的民法学说和民事司法不但实质上认可效力性与管理性强制性规定的区分，而且围绕着两者的区分标准，先后出现了规范性质理论、规范对象理论、规范关联性理论、规范目的理论、价值权衡理论等理论主张。在日本，末弘严太郎以公法与私法严加区别为基调，确立了“违反管理规定的行为之私法上的效力论”，认为管理规定中有影响违反行为效力的“效力规定”和不影响违反行为效力的“单纯的管理的规定”，其学说为日本的通说奠定了基础。我国台湾地区通说认为，法律行为若违反禁止规定，须视该禁止规定系属“取缔规定”或“效力规定”而区分其效力。“违反取缔规定之法律行为，行为人虽受行政或刑事处罚，但该法律行为在私法上仍为有效。反之，在违反效力规定时，该法律行为的私法上效力亦被否定，而成为无效。”

可见，区分效力性与管理性的强制性规定，虽确属不易，但非常必要。即便如此，力图在理论和实践中为每一项效力性与管理性强制性规定的区分划出清晰可辨的界限，仍是无法实现的幻想。因为一方面，迄今为止的理论研究和法律实践尚不能够为每一项效力性与管理性强制性规定的区分提供足够充分的法律共识，而且在可以预见的将来，在价值取向多元的背景下，尽管可以经由理论讨论和法律实践推动更多法律共识的形成，但仍然不可能为每一项效力性与管理性强制性规定的区分提供足够充分的法律共识。

另一方面，区分效力性与管理性强制性规定的结论一定不会是一劳永逸，一成不变的。申言之，当下被认定为属于管理性强制性规定的，随着社会经济环境的变化以及人们分享的法律共识的调整，未来可能被认定为属于效力性的强制性规定，反之亦然。

对于效力性与管理性强制性规定的区分，必须承认经验比逻辑更有用，因而对于社会生活中已经存在的价值共识，尤其是已经被立法机关、司法机关确认的法律共识，应当给予足够尊重。在没有足够价值共识的情形，需要认识到效力性与管理性强制性规定的类型区分，作为法律适用中的价值判断问题，需要遵循最低限度的价值共识，秉承民法价值判断问题的实体性论证规则，运用由此派生的论证负担规则，凡主张其为效力性强制性规定者，皆须承担论证的责任。在具体案件中，裁判者还需要探究认定禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定为效力性强制性规定，从而确认违反强制性规定的合同行为绝对无效，是否是特定情形下充分实现规范目的，从而完全实现确认、保障和维护公共利益立法目标的唯一选择和最优选择，进而推动价值共识的形成。这里所谓“唯一选择”和“最优选择”，是指只有认定合同行为绝对无效方能充分实现规范目的，方能完全实现确认、保障和维护相应公共利益的目标，除了认定合同行为绝对无效外，不存在以对相关主体施加行政制裁、刑事处罚等其他途径就能充分实现规范目的，以周到确认、保障和维护公共利益的可能。

三、区分效力性与管理性强制性规定的标准

法发〔2009〕40号之五“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”的第16点确认，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。该点内容，是最高人民法院区分效力性与管理性强制性规定的可贵探索。

2019年11月8日最高人民法院印发的《》第30条就效力性与管理性强制性规定的区分表达了进一步的司法共识。尽管仍有不少可议之处，但为形成新的、更为具体的价值共识开辟了可能，值得认真对待。该条确认：第一，下列强制性规定，应当认定为效力性强制性规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。第二，关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为管理性强制性规定。以上两项规则，大致反映了目前的司法共识，有助于推动实现相关领域司法裁判的统一。但就该条而言，更具实践价值和理论意义的是其确立的两项司法政策：其一，审判实践中有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。其二，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法典》第153条第1款和《合同法解释（二）》第14条的规定慎重判断强制性规定的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。以上两项司法政策，为民法价值判断问题的实体性论证规则以及由其派生的论证负担规则进入司法裁判过程，并发挥更大作用，开辟了道路，提供了可能。

法释〔2023〕13号第16条第1款在区分效力性与管理性强制性规定的问题上迈出了新的步伐。该条第1款确认合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第153条第1款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；（五）法律、司法解释规定的其他情形。

该款规定体现了区分强制性规定的最新司法共识，值得肯定，尤其是该款的前两项规定，殊值赞同。该款第三项和第四项规定，则尚有可议之处。就第三项而言，如果法律、行政法规的规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，此类规定在文义上包括两种可能的情形，一种是仅关涉合同一方当事人利益的维护，并不涉及公共利益的确认、保障和维护，应当属于倡导性规范，而非强制性规定。违反此类规定不影响合同效力，不是因为违反的是管理性的强制性规定，而是因为违反倡导性规定不影响合同效力。此时不但不影响合同效力，违反倡导性规范的当事人也不应受到行政处罚，甚至承担刑事责任，仅仅是发生风险、损失自负的法律效果。另一种是不但关涉合同一方当事人利益的维护，还关涉公共利益的确认、保障和维护。最高人民法院新闻局2023年12月5日发布的《最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问》就提及，“银行违反商业银行法第39条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险防控，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。”这里提到的商业银行法第39条就属于管理性的强制性规定，违反此类规定虽然不影响合同效力，但银行有可能依法受到行政处罚，甚至被课以刑事责任。就第四项而言，所谓当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。该项提及的强制性规定在现行法律、行政法规中当属要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，违反此类强制性规定合同效力的判断问题，是法释〔2023〕13号第12条、第13条要回答的问题。违反此类强制性规定，不导致合同无效，不是因为违反的是管理性的强制性规定，而是因为违反的是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 张文硕

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