刑辩视点 | 帮信罪之司法适用隐患及应对思路

自2020年国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议决定在全国范围开展“断卡”行动以来，帮信罪跃升为我国案件量最高的三大罪名之一，此表明我国打击“断卡”行动成效显著。

01

帮信罪在司法适用中亦存在惩治泛化之法律隐患

打击对象与实践需求存在背离。司法实践中，本罪打击对象主要是处于网络犯罪链条低端的“卡农”，公众深恶痛绝且危害更大的处于顶端的“卡商”“卡头”等惩治数量较少。

这与“两卡”行动重点是打击帮信犯罪的组织者、领导者、骨干分子、涉案公司主要负责人和行业“内鬼”的刑事政策目标不相符。

“卡农”是电信诈骗犯罪链条最低端人员，相当一部分属于贪图小利、涉罪程度较轻、主观恶性不大的初犯、偶犯，此类人员处于网络诈骗犯罪的下游链条，具有较强的可替代性。

即使被抓获，上游犯罪分子往往会迅速发展新的“卡农”予以取代，因而整个犯罪链条难以突破，造成网络诈骗犯罪屡“打”不止。

所以，泛化打击底端“卡农”的做法并不能从根本上遏制电信网络诈骗犯罪。

“明知”认定标准模糊。鉴于上游犯罪分子通常难以抓获到案，故帮信罪犯罪事实的证明大多依赖于被告人的供述、转账记录等证据，对“明知”的证明较为困难。

同时，此类案件被告人多认罪认罚，裁判文书对主观“明知”予以阐述的占比较少，导致在“明知”认定标准上出现扩张与泛化趋势。

此外，主观“明知”的内涵在理论上有“确定知道”“可能知道”“应当知道”等不同的理解，此导致对“明知”的认定存在泛化趋势，扩大了处罚范围。

兜底化趋势明显。在共同利益驱使下，网络犯罪已逐渐脱离单纯外部或内部人单打独斗的作案情形，形成内外结合、上下游衔接的庞大黑灰产业链，共同犯罪逐渐增多。

但网络犯罪行为人之间意思联络形式多样化、主体虚拟化、共同行为模糊化等客观情形，导致传统犯罪的共同犯罪构成要件难以套用，且实践中被告人多以违法性认识不足、技术中立等为由抗辩，而当前司法审判视角不全、理论依据不足、司法竞合的认定标准混乱，导致共同犯意认定难度增加，实践中，存在将本罪作为兜底罪名对电信网络诈骗犯罪予以处置的趋势。

02

严格限定帮助行为可罚范围的基础上，合理限定明知内涵

一是加强对上下游犯罪的体系化惩治，严格限定帮助行为的可罚性。

既要加强对上游犯罪实行行为相关证据的收集，亦要强化对帮助行为内涵、外延的准确把握，有效指导司法机关在案件侦查、审查起诉、审判中的工作重点，注重切断网络犯罪产业经济利益链条，加强体系化、全链条打击，强化上下游犯罪的一体化惩治，尤其要重视对正犯行为的严加惩治。

为适度限缩对“卡农”的处罚范围，应实质判断帮助行为的可罚范围。

在提供帮助的方式上，帮信罪中“等行为”的泛化表述使其所涵盖的行为方式极为广泛，与通过网络手段实施的转移及其他方法行为存在交叉竞合之处。

对帮助行为的认定应进行实质限缩，将其限定为对正犯的直接帮助，提供的帮助与正犯的行为要具有直接的促进作用、加速效用，对犯罪的完成有实质影响，排除因果关系射程较远、造成实质法益损害较小的行为。

二是合理限定明知内涵。

帮信罪的明知是概括性明知，不要求行为人准确认识到被帮助者实施的犯罪类型、犯罪过程、危害后果、犯罪性质等，只要概括性的知道他人利用信息网络实施犯罪即可。

对明知的认定，不能仅以相关的客观事实简单归责或者以被告人口供定罪，要坚持主客观综合认定的规则，应结合行为人出售“两卡”的数量和次数、既往经历、交易对象、认知能力等情形综合判断。

关于明知的对象“他人利用信息网络实施犯罪”，不要求行为人明确知道帮助对象实施的犯罪达到何种程度，只要求行为人明确知道帮助对象所实施的是刑法禁止的信息网络犯罪行为即可。也就是说，这里的“犯罪”，应理解为构成要件即可，不要求有责性。

03

强化帮信罪与掩隐罪以及上游犯罪帮助犯的合理界分。

帮信罪的增设是出于打击网络犯罪的初衷，将帮助犯单独量刑，设置较低的入罪门槛，实现对网络犯罪的“打早打小”。

帮信罪中的帮助行为要求发生在事前、事中。

而掩隐罪的行为人是在上游犯罪已经即遂后才参与进来，且两罪对正犯或本犯的确认程度要求不同。

帮信罪本质上规制帮助行为，因而以被帮助对象实施的行为可以确认为犯罪为原则，以无法查证为例外。掩隐罪以上游犯罪依法裁判为前提，以查证属实为例外。

如有证据证明行为人与上游犯罪正犯存在事前、事中的共同故意，或属于特别规范规定的“以共犯论处”的，则属于上游网络犯罪的帮助犯。

来源 | 冠文刑辩

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