未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的认定标准

本篇内容摘自《企业用工合规指引系列①青岛地区劳动争议案件改判规则》第117页至119页，略有调整。

未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的认定标准

1.职工遭受工伤属于单位未提供劳动条件

黄岛法院认为，L在仲裁阶段并未提出与A公司解除劳动关系，故一审法院对其主张的一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金不予支持。

青岛中院在（2023）鲁02民终3729号改判案件中认为，L申请裁决解除劳动关系的时间为2021年10月12日。2021年12月13日仲裁庭审中，L称其主张经济补偿的依据为用人单位没有提供必要的劳动保护及必须的劳动培训，《工伤认定决定书》上显示L是作业时不慎摔倒在钢板受伤的。《工伤认定决定书》已认定L系作业时摔倒受伤，L据此提出解除双方劳动合同，依据上述法律规定，A公司应向L支付经济补偿。

2.免除总经理职务属于支付经济补偿的理由

市北法院认为，L在《解除劳动关系通知函》中以公司无故免除华北大区助理总经理兼工程管理部经理职务，未足额缴纳社会保险、未足额支付加班费等事由辞职，上述事实并非用人单位承担解除劳动合同经济补偿金的情形，对L要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

青岛中院在（2022）鲁02民终11952号改判案件中认为，A公司提交了A公司人力资源制度知晓确认书，用以证明根据该确认书，因L的考核未达标，免去其华北大区助理总经理兼工程管理部经理职务，并非无故免除L的职务。本院认为，该知晓确认书中规定季度绩效连续两次为C的员工可以调岗、降级降薪等，但是A公司不能证明L季度绩效连续两次为C，故L解除与A公司之间劳动合同属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，A公司应当向L支付经济补偿金。

3.工作模式的变化未必属于职工主张经济补偿的理由

李沧法院认为，关于A公《山东省劳动合同条例》第十七条规定“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但是劳动者在用人单位安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同。”本案中双方固定期限劳动合同自2020年1月15日止。此时双方应当在一个月内续签新的劳动合同。A公司抗辩已经签订续签劳动合同意向书，该意向书由A公司持有，A公司签订意向书的时间由A公司控制，A公司在仲裁过程中才提交该意向书，不能证明A公司在仲裁之前明确表达了续签劳动合同的意思。A公司亦抗辩因在疫情和春节假期期间，没有及时与L续签劳动合同，L在疫情期间2020年2月13日和2020年2月20日当日都去了A公司工作，也即A公司具备与L续签劳动合同的现实条件，但直至2020年2月24日，A公司未与L正式续签劳动合同。L自2020年2月24日向A公司发送解除劳动合同的声明，双方劳动合同自2020年2月24日解除。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”及时与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，A公司在劳动者已经签订续签劳动合同意向的情况下，未在应当履行该义务的期限内积极履行续签劳动合同的义务，应当承担相应的法律后果。该种情况下，用人单位应当支付经济补偿。本案中，L自2011年1月12日入职，至2020年2月24日，L实际工作九年零一个多月。A公司应当支付L经济补偿金70965元（7470元×9.5个月）。

青岛中院在（2021）鲁02民终4296号改判案件中认为，L以A公司要求其增加非本职务岗位工作内容以及未依法与L续签书面劳动合同为由提出解除劳动合同并主张经济补偿。因L所提交的其与A公司法定代表人F之间的通话录音中，F系提出工作模式的变化，而并非是要求L一人负责全部工作内容，故L所主张的增加其工作内容的理由并不成立。L所主张的未续签书面劳动合同亦不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，故L主张经济补偿的理由不成立，本院依法驳回其该项诉讼请求。

4.未提供劳动条件经济补偿自2008年起算

青岛中院非金融团队在改判城阳法院的（2021）鲁02民终166号、187号案件中认为，虽然L作为劳动者因A公司未按照劳动合同约定提供劳动条件有权解除劳动合同，但是《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律、法规未规定用人单位违反此种情形劳动者可以主张经济补偿金，《劳动合同法》明确规定该种情形应当支付劳动者经济补偿金，故L主张的解除劳动合同的经济补偿金应当自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起算，因此，A公司应当支付L解除劳动合同的经济补偿金203540.04元（16961.67元×12个月），对L主张过高部分本院不予支持。

同理，青岛中院非金融团队在改判城阳法院的（2021）鲁02民终3559号改判案件中认为，L作为劳动者因A公司未按照劳动合同的约定提供劳动条件有权解除劳动合同并要求支付经济补偿，但《劳动法》及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等法律、法规未规定用人单位违反此种情形时劳动者可以主张经济补偿，《劳动合同法》第三十八条第一款明确规定该种情形应当支付劳动者经济补偿，故L主张的解除劳动合同经济补偿应当自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起算，因此，经济补偿的计算年限应自2008年1月1日至2019年10月8日，故A公司应支付L经济补偿47007.24元（3917.27元×12个月），对L主张过高部分本院不予支持。一审认定A公司应支付L经济补偿的理由正确，但是计算经济补偿的年限有误，本院予以纠正。

小结：《劳动合同法》创设性的规定用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以提出解除劳动合同并主张经济补偿，其他法律、法规也未对此进行细化作出更明确的解释，实践中争议还是很大的。通过以上改判案例可以看出，劳动者遭受工伤、免除高级别职务等都是有可能被认定为未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的。《劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，在因单位未提供劳动条件计算经济补偿时，工作年限自2008年1月1日起算。

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