邓嵘：物业交接问题的行政法治理

副标题 | 基于双重行政责任的探讨

来源 | 《成都大学学报（社会科学版）》2023年第6期

作者 | 邓嵘，上海财经大学法学院博士研究生

摘要：物业交接难是当前基层社会治理中的一个燃点问题。私法治理模式在化解此类矛盾纠纷的路径中处于“正位调整”地位，但存在治理时间过长、修复效率较低、个人权利对峙公共化、资源紧张等不足。与私法治理相协调的行政法治理，具有灵活性、强制性、过程性和无偿性等优势。为更好解决物业交接问题，可从行政指导、行政监管这双重行政责任视角探讨如何加强行政法治理。一方面，要纠正交接活动中行政指导责任的偏向，处理好行政指导与行政决定、透明指导与公开指导、要式指导与非要式指导、指导能力与时代要求的关系；另一方面，要重视行政监管责任履行的不足及补强，完善市场监管与物业行政监管之间的衔接合作,在立法上设定对物业公司的直接强制，将对旧物业的罚款视为执行罚手段等。

关键词：物业管理；新旧交接；行政指导；行政监管；基层治理

目 次：

一、物业交接问题的法理之思

二、物业交接问题的私法治理及其局限

三、物业交接问题的行政法治理及其优势

四、双重行政责任视角下物业交接问题的行政法治理

五、结语

在当前基层社会治理视野下，物业“交接”难的问题突出，新闻报道中时有出现“一个小区、两个物业”同时管理的违法现象，引发连串纠纷甚至治安事件，物业交接问题成为影响基层安定的社会难题并引发学界关注。业主及业主团体、物业公司、街道社区、住建、市场监管、公安等部门等多方花费大量治理成本。物业交接难题已到了不得不在政策、法律层面谨慎思考和系统解决的时候了。2020年《民法典》颁布后，物业服务合同成为典型合同由专章定型，该法典还增补了一些涉行政法的条款，物业问题再度引起国家立法层面的高度重视，并且成为一个公私法融合治理的交叉问题。现有的成果，对交接问题的法律治理研究主要集中在私法领域，虽然交接中的纷争化解主要以私法为工具，但是建筑物区分所有权、影响业主大会决议效力、物业服务合同效力的因素等，绝非纯粹的私法问题，《物业管理条例》等公法上对物业交接规制不足或者保护失衡，成为影响判定物业要否交接的重要因素。笔者试对物业交接问题的公私法治理模式分别作述评，并从行政责任视角探讨物业交接难题的行政法治理机制。

一、物业交接问题的法理之思

（一）物业“交接”的概念及其法律性质

物业交接是指开发商或者物业服务人与业主、业主委员会之间，因物业管理权限的变化，就物业服务用房、相关设施、物业服务权责所进行的交付、接收活动。物业交接的现行法律依据主要来自《民法典》和《物业管理条例》，其中《民法典》第949条规定，“物业服务合同终止的，原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域，将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人，配合新物业服务人做好交接工作，并如实告知物业的使用和管理状况。原物业服务人违反前款规定的，不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费；造成业主损失的，应当赔偿损失”。该条款明确了原物业服务人的“退出、移交、配合、告知义务和违反上述义务的后果”。《物业管理条例》第38条规定，物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和相关资料交还给业主委员会，如果业主大会选聘了新物业服务企业的，物业服务企业之间应当做好交接。从两部法律法规具体规定的立法视角看，物业交接的主要内容是原物业服务企业“交付”的行为和新物业服务企业“接收”的行为。所以，物业交接的主要法律性质可以理解为基于原物业服务人的后合同义务、业主建筑物区分所有权基础上的物业实际控制权的转移行为。物业服务是一项持续性的管理活动，物业服务企业掌握小区的实际控制权，拥有拒不交接的“天然优势”。物业交接中，原物业服务企业以各种理由拒不交付的情形比较常见，会导致对诚信原则和后合同义务的违反，王利民、杨立新等认为，物业服务人的交接义务是其在服务合同终止后“最为重要的后合同义务”之一，违反交接义务的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。域外的一些法律制度，为了保障物业控制权的顺利转移，通过规定应当向业主移交控制权的时间、向业主办理移交手续的内容和范围等来实现。在我国，部分地方如北京、吉林、福州等专门制定政府规章或者规范性文件来规范物业管理项目的交接行为。现实中，一些小区经常因物业管理权发生矛盾纠纷导致原物业不退出，新物业进不去，或者原物业欲移送物业管理权而无人接收的现实困境。其中最大的难题是“旧物管不撤，新物管难进”，而旧物业服务人欲移送物业管理权但无人接收的情况不多，且社会风险和治理难度不大，故我们将后者剔除不予讨论。

（二）“交接”的主体及其利益考量

物业交接关系中的主体分为两类，第一类主体是基本主体、直接主体或者必要主体，包括新旧物业、业主团体和业主，这种主体是交接法律关系中必不可少的成员，缺少其中任何一方都不能构成完整的交接法律关系，并且也难以顺利进行交接活动，基本主体之间构成私法上的法律关系。交接基本主体对待交接的态度是倾向于通过民事法律关系和组织意愿来看待和处理交接问题。新旧物业之间存在“你留我去”的直接矛盾，竞争关系激烈并伴有肢体冲突之风险，旧物业和业主及业主团体之间因为对服务效果、质量的期望不对等产生排斥和不理解，上述两对矛盾和冲突可谓是天然的、无需描述的。所以，无论是“业主利益至上”抑或是“物业服务人利益至上”的论调，都不能成为物业法律关系中冲突解决的原则，从现行《物业管理条例》制定目的“为了规范物业管理，维护业主和物业服务企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环境”?来看，国家层面的立法宗旨体现出公平、均衡、互惠、利益保护的价值。

第二类主体是参与主体、间接主体或者称非必要主体，包括社区委员会、街道、物业行政主管部门、公安部门、基层政府等，这类主体的参与度是不特定的，根据每一起物业交接活动的具体差异而不同，他们的参与塑造了在交接纠纷中的公法治理关系。根据宪法、民法典、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、城市居民委员会组织法、住建部业主大会和业主委员会指导规则等有关规定，社区和街道有参与物业交接治理的法定职权和依据，二者对业主大会和业主行为具有指导、协助和监督职能。因此，街道办事处（乡镇人民政府）、社区居（村）民委员会应当参与指导，对业主大会会议表决情况进行监督。住房和城乡建设部门是物业行业行政主管部门，履行对物业行业的监督、管理、指导等法定职责。公安部门是住宅小区发生治安、犯罪案件的行政介入部门，根据属地管理原则，如果住宅小区因为物业交接发生肢体冲突或者暴力事件，对小区有管辖权的公安部门负责维稳、治安处罚和刑侦。当物业交接冲突升级或者事态扩大升级为较大事件时，基层人民政府必须要依法妥善处理。从实践来看，第二类主体在维护稳定的基础上更注重维护法律秩序，他们的合法有效参与将会有助于交接问题的妥善治理，非法干预或者失职失责也会成为解决物业交接问题的绊脚石甚至主要阻力。

二、物业交接问题的私法治理及其局限

物业交接治理属民法、行政法共同作用的领域，在纯私法语境中，物业公司与业主争议的主要焦点是前物业合同是否终止。在公法环境中，物业公司、业主、公权主体争议的主要焦点是业主团体资格的合法性以及业主大会关于更换物业的决议效力。在物业交接问题上，“物业管理企业与业主之间是实体对实体的关系，不是实体对个人的关系，单个业主对物业管理企业的抗辩，在目前的法律环境下，不设计专门的合同是无法实现的”，业主个人的主张难以单独挑战物业服务企业掌握物业控制权的合法性。所以，如果业主委员会没有取得合法地位或者业主大会关于更换物业的决议没有作出或者作出后无效，旧物业仍然具有合法地位。公权主体作出行政决定的依据既有民事法律规范又有行政法律规范，依据《物业管理条例》第58条拒不移交资料的行政责任条款、《业主大会和业主委员会指导规则》第59条行政撤销权条款，公法适用效果有时可以对物业交接中的民事法律关系产生冲击，直接影响甚至决定旧物业服务合同的效力。

（一）私法治理的地位

在我国的法律治理层面，对物业法律关系的规定最早是以行政制度作为开端的，其中出现有关针对物业交接内容较早的是《建设部国家工商行政管理局关于印发推行〈物业管理委托合同示范文本〉的通知》（1997）《建设部关于印发〈业主大会规程〉的通知》（2003）等。2003年版国务院《物业管理条例》是我国行政法规首次“触电”物业交接问题，其第29条、39条、59条规定物业管理企业、业主委员会的交接责任和不予交接的法律责任。然后，民事法律对前期行政制度和立法及实践经验进行消化吸收，2007年版《物权法》在“业主的建筑物区分所有权”中列出“业主有权依法更换”条款，但是对更换物业后的交接事项没有设定权利义务，以至于实践中小区满足更换物业条件后，具体如何进行交接在程序和步骤上无规可循。

2020年《民法典》在吸收《物业管理条例》经验基础上、结合物业纠纷难点，专门在合同编“物业服务合同”章设定了第940条，明确前期物业合同随新物业服务合同生效而终止；设定第949条明确原物业服务合同终止后，原物业服务人的退出、移交、配合和告知义务以及违反义务的法律后果；为“做好新旧物业衔接期间的服务，解决现实中的交接乱象，切实保障业主合法权益”，其还设定第950条明确交接的过渡期间原物业服务人的继续服务义务和请求支付相关物业费的权利。尽管我国对物业交接问题的规制首先是以行政法律制度为主体的公法规制，随后不管是在公法还是私法上都给予了制定法关照，特别是很多省份还结合各自实际制定了公法上的物业管理条例或者实施办法，但是物业领域的纠纷特别是关于物业交接问题的纠纷首先表现为合同纠纷，当事人主要以私法救济的方式解决矛盾和冲突，公法对物业纠纷的介入和救济，撼动不了私法对物业交接纠纷的“正位调整”地位。

（二）私法治理的局限

对物业交接问题的私法治理，存在一些固有的局限，主要包括：

第一，治理时间长并且面临司法执行难问题。进入诉讼程序之前，业主和物业公司依据私法规定，站在不同的立场，各自持有对立观点，往往是“公说公有理婆说婆有理”，互不买账，矛盾难以调和；进入民事诉讼程序时，“业主对物业公司的不满已达到顶点”，还会衍生出其他治理难题，很多交接的案件往往是经过一审、二审和再审，纷争经常需要花一至两年的时间才能了结。即使关于物业交接的诉讼案件判决已定，也会面临执行难题，公共收益财务账目混乱、历史遗留问题的责任划分、拖欠物业费的清算等都会影响物业交接的司法强制执行效果。

第二，私法规则的自我修复机制效率过低。物业交接主体最终争夺的都是管理权，目标上是同一的、彼此排斥的，矛盾双方特别是物业服务企业不撤退的理由各式各样，物业服务企业、业主团体、物业服务相关方的权利的多向流变、利益冲突的加剧，以及权利诉求的难以调和等拉长了修复机制的运作距离。尽管《民法典》的出台对进一步规范物业服务提供者的行为、物业服务合同以及业主权利的保护发挥了重要作用，但其中关于物业领域的法律覆盖依然有限，短时间内法典不会轻易修改，需要通过相应的行政法律制度进行修补和完善。

第三，个人权利对峙的公共化。业主团体内成员构成复杂、对待个人权利的态度不一，使得业主团体与业主之间的沟通成本增长，业主团体的代表能力和代表范围受到限制，在横纵向权利关系的交织中期望以单一的私法规则解决公共化的权利冲突水平不够。但是，在公司法人结构下运行的物业公司，具有天然的集体性、计划性和组织性，沟通成本远低于业主团体，在资本支持下的公司治理模式效率也远高于业主团体内部的民间组织治理模式效率。尽管业主大会和业主委员会有业主公约和议事规则作为行为指引，但其真正发挥的作用和效果微乎其微。

第四，资源紧张和力量薄弱催生业主和业主团体对公共权力的依赖。作为“散户”的业主和作为无独立民事主体资格的业主团体所享有的资源有限、力量薄弱，在物业交接管理权争议的事件中难以与专业化、企业化、组织化的企业抗衡，而且交接难题中还夹带着“业主自行管理物业”“线上投票”决策模式等新生事物，通过当事人协商的方式，采取调解、司法诉讼等方式，常会遇到利益难以平衡、矛盾难以协调、成本难以弥补、时效难以满足、定分止争功能有限等诸多不利障碍，业主和业主团体亟需责任政府以履职和服务的方式提供公共救援。

三、物业交接问题的行政法治理及其优势

公法与私法之间的应然区隔，并不代表现实法律世界中二者能够做到完全切割。一方面，人类有限的理性无法实现不同属性法律规范与法律部门之间的“一一对应”；另一方面，公法与私法的相互工具化趋势日甚。对物业交接问题的治理就是一个公私法融合治理的过程，这也是最有效和全面的综合治理方式。《民法典》中涉及的带有行政法性质的物业交接条款为?公法进入物业交接问题架设了必要的管线通道。以开发商或者物业公司为代表的市场力量和以业主委员会为代表自治力量已成为社区治理结构中的重要主体。他们之间的关系虽然在本质上说是明确的契约关系，且有国家正式法律规范予以确认和保障，但是在现实生活中，出于存在各自行为逻辑上的差异以及商品住宅小区相关制度及其细则不够完善等原因，加之受原有“单位制”“街居制”惯性思维影响，矛盾与冲突时有发生。准确识别物业服务合同的效力，业主民主决策、决议的内部效力和对外效力以及业主委员会的执行权限，法院提高有关物业交接规则的适用性和司法审判的效率，是通过私法和裁判路径治理上述物业交接问题的有效方式。

除此之外，当务之急还要强化行政法治理。实施行政法治理的路径具有诸多优势，主要包括：

第一，行政法治理更具有灵活性。面对日益复杂的治理问题，当没有制定法时，行政机关可以根据利益衡量和内在正义作出判断，用丰富的行政手段弥补私法规范上的不足和漏洞。尤其是行政确认、行政指导、行政调解、行政调查、行政沟通、行政立法等方式，更能够相机应变，比私法治理的效率更高。

第二，行政法治理具有更强的直接性。对物业服务行业领域的行政监管是无时不在的，不管是现时的还是未来的，物业监管主体的责任和义务以及其权威都会围着物业领域的矛盾问题而相机消长，公法治理中的行政干预或者协调也会对拒不交接或者强行交接的主体产生强的行政威慑力，对他们来说该威慑力附带的拘束力和指令性是不可抵挡的。

第三，行政法治理具有较全的过程性。“以服务与合作、信任与沟通为理念的现代行政法，将行政行为看作一个过程”，“任何一个?特定的行政行为都是包含若干发展阶段的动态过程”，不管是践行诚信原则、采取沟通方式、推进公私合作等都需要不同的阶段累计成完整过程，而协商、第三方调解、仲裁或诉讼等方式阶段性、短时性特征较强，难以实现全程性治理。行政法治理作为一种过程性的治理，在物业交接前、交接时以至交接后，都能够对相对人树立公共权威，发挥更加有效并且持续性的治理作用。

第四，行政法治理具有无偿性。对物业交接行为的监管和指导是主管行政机关依法履行的行政职责或者说行政义务，这种职责或者“义务的履行是无偿的，是不能索取报酬的，不能以等价、有偿为原则”“无论从公共利益的集合上看，还是从公共利益的维护和分配上看，原则上都具有无偿性，有偿只有一种例外”。而私法救济的方式，需要花费大量的私力成本，这种私力成本的付出代价对私主体来说是巨大的。

四、双重行政责任视角下物业交接问题的行政法治理

从责任论角度分析，物业交接问题治理中的行政机关主要肩负双重行政责任，一是关于如何推进物业交接顺利进行，包括对业主大会的组织、召开、执行等事项的行政指导责任；二是关于如何监督、监管、处罚物业交接活动中的违法违规行为即行政监管责任，例如对违反社会治安法的行为、违反物业管理行政法规行为的处理处罚等。其中，行政指导责任的履行偏差及纠治、行政监管责任的履行不足及补强是两个核心问题。

（一）行政指导责任的履行偏差及纠治

立法不可能完全满足不断发展的社会治理需要，不可能预先为行政活动设定面面俱到的法律依据和政策依据。现代社会法治环境下，政府机关在行政管理过程中积极采取具有柔性灵活特点的行政指导，是弥补“行政的法律空域”，面向现实和未来、适应市场经济和社会发展趋势的一种理想的行为选择。基层治理无小事，住宅小区物业管理处在我国基层治理的“最后一公里”，治理成效直接关系到人民生活的幸福指数，用一种柔性的行政指导手段化解新旧物业交接中的矛盾，改善人民生活环境，更能保障百姓安居乐业，激活“神经末梢”释放“大能量”。在现行的行政法治中，物业的行政主管部门、街道或乡镇和具有行政化色彩的居委会负责对业主大会和业主委员会的指导，履行法定职责，对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，引导其依法更换物业、合法从事交接活动。在交接流程、交接方式等方面业主委员会需要行政机关提供指导或者政策服务的，行政机关应当做好政策咨询和答疑服务。在网格化的基层治理工作体系中，物业公司占有物业管理资源、拥有一定的人、物和资金上的管理权，也被纳入行政指导范围。物业交接会涉及很多需要行政部门参与指导的程序事项，例如筹备组的设立、业主大会议事规则和管理规约的备案、业主大会会议的召开程序等，履行行政指导责任既是相关部门的法定义务，也是业主的实际所需。

因为行政指导具备规则的补充和替代功能、化解纠纷的协调和疏通功能、集体决策的民主动员和号召功能，所以其在物业交接治理中发挥重要作用并形成普遍性规律：行政指导职责履行到位的小区，物业交接矛盾化解得效果好；行政指导职责履行不到位、变味甚至异化的小区，物业交接矛盾化解效果差，有的甚至升级。行政指导行为在物业交接治理过程中的扭曲，有几种明显的表现：一是动机不纯。物业行政指导本是利益诱导型的行政活动，应当以助成交接活动、提示法律风险、宣传政策等为内容，如果指导中掺杂了不正当的考虑或者利益设租，就会变成“假意指导”，交接主体在行政治理中会感觉到受到打击或者侵害，最后拒绝指导或者抵触指导。二是强制逼迫。传统行政法理论表明，“行政指导系非权力之行政活动，与权力行为之行政处分、行政立法、行政强制等有别，故不得对不服从行政指导者，课予行政罚或对之为行政上强制执行”，但是在实践中，有的住建部门或者街道社区以指导的名义要求交接的一方或者双方，必须做出某种行为或者不做出某种行为，如果对方不接受指导，则作出恐吓或者威胁、要求行政相对人作出报告、公开行政指导函件、公告行政相对人不服从行政指导的事实、撤回已授益的行为、科以不利处罚等决定，背离了行政指导的非强制性特征。三是逃避责任。因为目前行政指导行为并没有被纳入我国行政诉讼的受案范围，交接主体很难就那些“假意指导”、违法指导的行为申请行政复议、提起诉讼和要求赔偿，所以一些部门单位以行政指导之名、行使行政命令之实，以此逃避诉讼风险。本可以根据法定职权直接以行政决定处理的，却发出“行政指导函”，突破法定权限干预基层治理中的业主自治权或者物业企业的正常经营权，以此逃避法律责任。

从理论上看，在历来被视为一般权力关系的领域中，允许不依据法律的行政渗透，行政指导因而在很大程度上存在着使法治行政的原理空洞化并逐渐崩溃的危险性。为了避免上述不良倾向，减少行政指导行为失范带来的负面影响和社会成本，必须增强行政指导的规范性、合法性和制度化，用行政法治原则加以系统研究。在物业交接问题治理中，行政部门要履行好指导职责，善用新型行政行为，在行政法原则框架内稳妥处理好几对关系：首先，处理好行政指导与行政决定的关系。严格区分行政指导与行政决定的界限，确保行政指导的纯粹性，对于一些带有合法性认定、事实认定、权利义务损益事项判定内容审慎纳入行政指导文书范畴，防止应该通过法定程序作出的行政决定伪装成“假意指导”。其次，处理好透明指导与公开指导的关系。在指导过程中加强业主的民主监督，能政策解答、说明理由、解释原因、公布进展、提供选择项的，一律尽其所能，提高指导内容和程序的透明度；但同时，要对指导意见是否向业主公开作出中等性审查，对一些公开后不利于缓解物业交接矛盾、不利于基层治理秩序稳定的，可以只对业主委员会公开、不统一向全体业主公开，避免出现误会。再次，处理好要式指导和非要式指导的关系。关键性的指导应当尽量书面化、书面指导应当尽量要式化。设计合乎规范的指导文书格式，明确标注“本指导意见仅供建议参考、无强制约束力”等字样，避免被指导者对物业交接中的行政指导行为产生误解进而加剧交接矛盾。最后，处理好指导能力和时代要求的关系。加强高素质、专业化的行政干部队伍建设，提高住建部门、街道社区干部的法治素质和服务意识、责任意识，对市域治理现代化、共建共治共享社会治理新格局、物业管理领域新问题、新事物等增进了解、掌握信息，细化配套措施，避免指导不够、不佳，不合乎法治精神和法律法规的指导。

（二）行政监管责任的履行不足及补强

2015年国务院首次提出“放管服”改革⑩，而后相继取消了多批行政许可事项，更多行政资源从事前审批向事中、事后监管转向。政府对物业服务企业的管理随着市场发展，将物业服务企业的信誉责任等转向了市场评判，减少对其的行政干预。2018年，住房和城乡建设部废止《物业服务企业资质管理办法》，从“取消资质认定”到“废止资质管理办法”，物业服务企业的资质认定事项已成为历史。但是，行政机关监管义务始终没有丢失，伴随行政监管任务的多样化和复杂化，民众公共请求权概念亦由以侵害行政为中心的违法排除请求权，嬗变为以给付行政为中心的行政介入请求权。新旧物业交接难而不决的常见后果是两个物业共同管理同一个小区，该局面直接违反了《物业管理条例》的限制性规定，如果行政机关在调查和处理、履行处罚义务方面不作为，将直接破坏小区公共利益。“一山不容二虎”，小区出现交接的矛盾纠纷甚至肢体冲突，一般在私力救济上难以协商解决或者短时间难以解决。在规范依据上，《民法典》第286条“业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理”以“请求行政介入”条款取代了《物权法》第83条的“向法院起诉”条款、《物业管理条例》第48条和住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第49条关于行政机关应当“及时处理”物业管理活动中的各种投诉等规定，表明物业管理活动中民事权利保护需要行政监管发挥作用。因此，必须以解决交接纠纷的问题为导向，思索和改进当前物业领域的行政监管问题。

物业无法正常交接所导致的侵权行为或违约行为，具有持续性、连续性和社会影响性，当前以行政相对人申请为主的被动式行政监管已经完全无法适应新时代物业行业领域问题层出不穷的现状。而且，从法教义学视角检思当下政府在物业交接治理中的行政监督责任、从法律社会学角度检讨实践中的问题，也不难发现这其中还存在诸如监管规范式微、监管力度不够、监管效果不明显等问题。《物业管理条例》第58条规定了对旧物业拒不移交资料的责任，行政机关在治理物业交接问题中主要有三项监管手段：一是作出行政命令，对拒不移交资料的物业服务企业要求其限期改正，即履行既有的交付义务。但是行政命令作为一种指引并非法律上的制裁，在行政处罚前对物业“老赖”不具有实质的威慑力。二是作出申诫罚，对旧物业的违法行为进行公开通报、惩戒和教育，对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕。不过，申诫罚对小规模企业的拘束力不明显，特别是在目前尚不十分健全的社会信用体系下，受申诫的小规模物业企业可以通过更名方式卷土重来。三是作出罚款，通过罚缴1-10万元的罚款，促使旧物业履行其应当交接而未交接的义务。对于该处的罚款到底是行政处罚中的财产罚，还是行政强制中的执行罚，现行《物业管理条例》并未明确其性质。如果按照财产罚的性质理解，对旧物业“老赖”只能一次性罚1-10万元，不能突破“一事不二罚”原理多次连续罚。这种力度并不算大，一些实力雄厚的公司接受了罚款，仍然拒不执行，“两害相遇择其轻”，其宁愿接受一次数额不大的罚款，也会赖着不走继续管理物业营利。

针对上述问题需进一步补强对物业交接的行政监管。首先，完善市场监管与物业行政监管之间的衔接合作机制。例如，在物业资质取消的“后资质”时代，市场监管部门负责企业经营的“大监管”，不掌握和熟悉物业政策，而物业主管部门通过“双随机、一公开”等方式负责物业企业的“小监管”，但无法直接暂扣或者吊销工商营业执照，故建立两部门就暂扣或者吊销工商营业执照的工作衔接机制非常必要。其次，在立法上设定对物业公司的直接强制，克服监管疲软的问题。目前对无正当理由拒不交接的物业的违法行为，多数基层部门没有直接强制执行权，有的相对人采取申请人民法院司法强制执行的方式救济，但诉讼周期过长、裁判尺度不一、诉讼风险过高等，都是业主不能承受之“重”。根据设立直接强制的一般原理，“只有在无法采用代履行、执行罚的情况下，或者虽采用了代履行或者执行罚，仍难以达到执行目的时，才能适用直接强制”。在物业交接争议中，无法采取代履行的方式履行交付义务，即使采用执行罚的方式也不一定能够达到执行目的，因此，在立法上充分赋予基层行政主管部门可以直接强制执行的权力，由行政机关依法对旧物业执行强制交接亦无不妥。最后，对旧物业的罚款应当视为一种执行罚手段。因为在新旧物业交接问题治理中，对旧物业的罚款不是目的，真正的目的是促成其退出物业服务区域。作为间接强制的执行罚可以突破“一事不二罚”原理而对义务人反复适用，甚至可以按天计算罚款，这种方式是对业主权利的最大保护。多地制定的地方性法规如《北京市物业管理条例》《河南省物业管理条例》《广西壮族自治区物业管理条例》等规定，就拒绝退出物业管理区域的服务企业，自规定时间届满次日起每日一万元的数额按日连续罚款，就体现了执行罚的立法理念，赢得了很好的社会效果。

五、结语

抓住合作治理中的目标、责任、理念、权利等，才能抓住合作治理的症结。新旧物业交接难题是一个合作治理的交叉问题，仅靠私法模式去解决是远远不够的，必须坚持公私法合作治理的理念，在现有私法治理的模式上，更加重视公法治理的作用。从行政责任视角加强对物业交接问题的行政法治理，一则要纠治交接活动中行政指导责任的偏向，正确处理好行政指导与行政决定、透明指导与公开指导、要式指导与非要式指导、指导能力与时代要求的四对关系；二则要重视行政监管责任履行的不足及其补强，即完善市场监管与物业行政监管之间的衔接合作，在立法上设定对物业公司的直接强制，将对旧物业的罚款视为执行罚手段等。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕

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