员工是否“自己走人”，该由谁来举证？

原标题：以案说法｜员工是否“自己走人”，该由谁来举证？

案情简介

2022年2月，李某入职某培训公司，从事疗愈师工作，双方签订一年期劳动合同，自2022年2月至2023年2月。

合同约定，李某每月工资为最低工资标准2280元加上业务提成。

2022年6月，因疫情影响，公司业务相对清淡，李某主动提出与公司开始兼职合作模式，有业务就来，其他时间自由支配。

公司同意了李某的建议，与李某结算了2022年2月至6月的全部工资、提成，并将公司应交的社会保险折合成现金一并支付给李某。

李某微信确认并接受。

2022年7月之后，李某一直处于有业务就来、无业务就不再来公司上班的状态。

2023年1月，李某突然向公司索要2022年7月至2023年1月的工资，认为自己是在职职工，公司应该支付这7个月的全职工资。

培训公司当然一口拒绝，说从2022年7月开始，李某就从全职转为兼职，双方劳动关系早已经解除，哪里来的全职工资。

李某则认为，自己从未提出离职，只是因疫情原因，公司从2022年7月开始放长假，并提供了与公司法定代表人确认“放长假”的微信聊天记录；自己在职一天，公司就理应发放一天的工资。

双方争执不下，李某随即提请劳动仲裁。

那么，李某是否“自己走人”，该由谁来举证呢？

案例解析

本案争议的焦点在于，如何证明劳动关系已经事实解除？如未能解除，该由谁来承担不利后果？

一、用人单位依法解除劳动合同的法律要件有哪些？

法律的公正既源于实体，也源于程序。因此，用人单位解除劳动合同，不仅要实体公正，还要程序公正。用人单位依法、规范解除劳动合同的法律要件包括：

依法提出解除动议。不论是劳动者违纪，还是双方协商解除，用人单位都应该事先收集并固定相关的证据，包括劳动者违纪事实、双方协商的协议等，然后根据充分、确凿的证据提出解除动议。

起草书面的解除通知。解除劳动合同应有充分的法律依据，用人单位要起草书面的《解除合同通知书》，通知书中要明确告知劳动者解除理由及相关的解除依据，并应加盖用人单位公章、注明通知日期。

征求工会的意见。用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。没有建立工会组织的用人单位，应当征求上一级工会的意见。

将解除通知书送达劳动者本人。《解除劳动合同通知书》需要送达劳动者本人，如未送达，则不产生解除合同的效力。

办理解除手续。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续；劳动者应当按照双方约定，遵循诚实信用的原则办理工作交接。

二、口头解除劳动合同是否有效？

根据现行法律法规的规定，用人单位解除劳动合同一般应采取书面形式，那么，口头解除劳动合同是否有效呢？

以书面形式进行解除劳动合同，这是实践中较为规范的做法。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

如果一味强调必须以书面方式解除劳动合同，也会给少数用人单位可乘之机，他们借机或故意不出具书面解除劳动合同的证明，让本已解除劳动关系的劳动者无法追索经济补偿金或赔偿金，这样，既不利于公平公正地解决劳动争议，也不利于依法维护劳动者合法权益。

因此，法律虽规定了解除劳动合同行为应采取书面形式，但书面形式并不是解除劳动合同行为的实质要件。从司法实践来看，口头解除劳动合同的行为是否成立、生效，应根据劳动合同被解除的客观事实和法律依据，来判断用人单位是否实施了解除劳动合同的行为。

也就是说，解除劳动关系原则上应当以书面方式进行，但劳动者确有其他证据证明劳动关系已被解除，或用人单位认可劳动关系已经解除，即使是用人单位口头通知解除劳动合同，也应确认劳动关系已经解除的事实。

三、口头解除劳动合同，该由谁来举证？

现实生活中，口头解除劳动合同的行为很容易引发争议，用人单位和劳动者各执一词，在没有证据的情况下，劳动者维权较为困难。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》作出了对劳动者有利的规定，其第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。需要提醒的是，该规定要求用人单位对解除劳动关系的合法性承担举证责任，并不意味着用人单位要对是否作出解除劳动关系决定行为本身举证。

依照《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，劳动者主张用人单位已解除劳动关系，应当承担举证责任。如果劳动者未能提供证据证明用人单位口头解除其劳动合同的事实，就要承担举证不能的不利后果。

那么，口头解除劳动合同的情况下，如何证明劳动关系已经被事实解除？

就劳动者而言，接到用人单位口头解除合同的通知后，在用人单位没有说明离职原因、没有为其办理离职手续的情况下，劳动者尽可能不要自行离开；如要离开，要向用人单位送达载明离职原因的离职报告，或者要求用人单位出具书面解除劳动合同通知，再办理离职手续。否则，用人单位不认可双方劳动关系已解除，劳动者又很难收集到“口头解除”的证据材料，会面临败诉的危险。

就用人单位而言，作出口头解除劳动合同的决定后，要尽快依法完善起草解除劳动合同通知书、征求工会意见、送达劳动者本人、办理解除手续等一系列法定程序，使口头解除劳动合同这一行为法律要件齐备，解除程序完善，真正做到防患于未然。

综上所述，劳动者主张用人单位口头解除劳动合同，要举证用人单位单方实施了解除劳动合同行为，如收缴门禁卡、踢出工作群、工资停放、社保停缴、工作交接等；用人单位主张劳动者自行离职，同样要提交相关证据，如劳动者离职报告、工作交接确认单、解除劳动合同通知书上劳动者的签字等。只有劳动关系双方自证其言，司法机构才能清晰地判断其中的是非曲直。

本案中，李某提交出的与公司法定代表人的微信聊天记录可以证明，公司知晓李某提出的“放长假”的诉求，但并未引起足够重视，也未提出明确、清晰的反对意见。公司辩称李某主动提出从全职转为兼职，双方对劳动关系已经解除的意见一致，却未及时出具书面解除劳动合同通知书，并办理相关手续。而李某提交的“放长假”微信聊天记录以及公司与李某签订的一年期劳动合同，都证明了李某虽未连续提供劳动，但与公司的劳动关系依然存续，公司应承担相应的法律责任。经过仲裁庭的调解，培训公司一次性支付李某一万元的经济补偿，此案案结事了。

法规链接

《劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

（作者：江苏省镇江市总工会党组成员、市纪委监委派驻镇江市总工会纪检监察组组长 刘业林 来源：《工会信息》编辑部）

来源：工人日报微信公众号