江西企业合规律师：企业对外提供担保，遇借新还旧担保责任可免除

企业在融资、运行过程中，债权人为了自身交易安全，常常会要求企业或担保人提供担保。因此，企业难免会出现向别人寻求担保以及给别人进行担保的情形。而当企业作为担保人向别人提供担保时，若出现主债务人未能按时足额清偿债务，又无力偿还债务情形，相应的债权人则会转而要求企业承担相应的担保责任，此时，企业的抗辩事由将决定是否可以免除相应的担保责任，将直接影响债权人的债权的实现。那么，今天我们就来聊聊企业作为担保人遇到借新还旧时，即使与债权人签订了相应担保协议，担保责任仍可予以免除这个话题。

一、借新还旧的内涵

“借新还旧”又名“以贷还贷”，是指债权人在无法按时归还贷款时与金融机构达成重新发放贷款用于归还原贷款的意思表示的行为，是金融机构基于降低不良贷款率等考虑而与债务人协商还贷的常用方案。但长期以来，并无相关法律法规阐明“借新还旧”的内涵，导致实务中不管是金融行业还是法律界，都对“借新还旧”概念的理解存在相应的偏差。但自2019年9月11日最高院公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)后，明确了“借新还旧”的内涵，以便深入了解何为“借新还旧”：“‘以贷还贷(或借新还旧)’是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定，因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效。”

根据以上《九民纪要》规定，“以新还旧”应具备如下三个特征：

1.“旧”指的是主债务人已到期的借款，“新”指的是主债务人与金融机构新订立的借款合同；

2. 新借款与旧借款的贷款人与借款人相同，而担保人可以相同，也也可以不同；

3.新借款的实际用途是归还已到期旧借款，旧借款因有新借款的清偿而归于消灭，新贷款并非旧贷款的延期；随着旧借款的消灭，旧借款上的担保均随之消灭。
二、“”过桥贷”是否属于借新还旧？

过桥贷又称搭桥贷款，是债务人在无法按时偿还相应借款时借助第三方资金即“过桥资金”以暂时缓解资金周转问题。实践中，对于“过桥贷”是否属于“以新还旧”仍存在一定争议。虽然过桥贷款不符合“借新还旧”的第二个特征--即新借款与旧借款的贷款人与借款人相同，但大部分法院均认为（主流观点），虽然新贷产生于第三方过桥资金，但也仅是改变了新贷的还贷形式，并不影响其本质仍为“以新还旧”。若出现旧贷-新贷-还贷等完整的借新还旧交易闭环，则足以推定银行与借款人之间达成“以新还旧”的合意，将被认定为“以新还旧”。

案例：(2021)豫民再166号

法院认为：借新贷还旧贷，是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为，传统的以贷还贷大多以换据等方式办理完成，但随着近年来金融机构内部稽核和外部监管日益严格等原因，一般不再允许通过换据等方式以贷还贷，借助第三方资金过桥还贷成为主要方式，实践中将其称为“过桥贷”。“过桥贷”涉及以下几个法律关系：借款人与第三方之间的借贷关系，借款人与银行之间还旧贷借新贷的关系，借款人以新贷来的资金还第三人的欠款。此种方式只是与一般借新还旧不需要实际偿还旧贷不同，在此情况下需要先用一笔资金偿还旧贷，然后再贷出新的贷款。此种方式下，借款人与银行之间就是借新贷还旧贷的关系。本案中，2016年6月3日，百斯特代理公司向交行南阳分行借款400万元，约定全部贷款到期日不迟于2017年6月2日。2017年9月丁波公司财务人员马亚娣经其账户替百斯特代理公司还款400余万元后，交行南阳分行向百斯特代理公司又发放了共计400万元贷款，第二笔400万元最终流向为丁波公司财务人员马亚娣账户。上述两笔贷款中债权债务主体一致，丁波一方为百斯特代理公司提供了“过桥资金”，交行南阳分行新发放的贷款又最终流向丁波一方，且刘海江向交行南阳分行出具的声明也认可款项的性质是“过桥资金”，故案涉贷款符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定所指“以新贷偿还旧贷”的情况。

三、借新还旧，企业作为新贷担保人是否可免责
1.新贷与旧贷担保人不同

首先，新贷与旧贷的担保人不同时，主债务人与银行达成私自达成以新还旧合意，旧贷视为已消灭，旧贷的担保人不再承担担保责任。而在新贷与旧贷担保人不同或旧贷无担保、新贷有担保的情况下，企业作为新贷担保人不知或不应知晓主债务人与金融机构达成的借新还旧事实时，企业可免除相应的担保责任。

案例：最高人民法院(2014)民提字第136号

最高人民法院认为：农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额抵押合同》时，并未告知新诚基公司关于天任公司借新还旧的事实，农行博州分行亦没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第三十九条的规定，新诚基公司应免于承担担保责任。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2012）新民二终字第1号民事判决。本判决为终审判决。”

2.新贷与旧贷的担保人相同--企业可免责的例外情形

当企业对新贷也进行担保，此时企业不免责。即使企 业在担保新贷时未告知其借款用途属于“借新还旧”。

案例：最高人民法院(2001)民二终字第55号

最高人民法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定”的规定,以贷还贷对保证人保证责任的影响可分下列情形处理: 1.在旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人的情况下,保证人原则上应当承担保证责任。2.在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下,新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在以贷还贷的,应当按照《担保法》第三十条第一项关于骗保的规定,免除保证人的保证责任。3.如果主合同写明是以贷还贷的,或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的,保证人仍然要承担保证责任。

法条链接

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

第十六条　主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。