作物育种技术领域专利申请常见问题及规避方式

#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#

“本文对作物育种技术领域专利申请中的常见问题进行简单介绍，并提供了可供参考的规避或解决方式，以提升作物育种技术领域专利申请的撰写质量。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：曹家泰 北京高沃律师事务所

背景技术

2021年，国家知识产权局知识产权发展研究中心发布了《生物育种产业专利导航研究成果》报告，该报告显示全球生物育种领域专利申请数量快速增长，我国生物育种专利申请量排名全球第一。报告显示，国内生物育种专利申请中，北京、江苏、广东排名前列，排名前10的国内申请人均为高校和研究机构。然而，无论是生物育种技术领域，还是传统育种技术领域，普遍存在重论文、轻发明，重数量、轻质量，重成果、轻应用的问题，导致在专利申请时，作物育种技术领域申请文件的撰写质量水平参差不齐，使得专利申请不易授权甚至被驳回。
现对作物育种技术领域专利申请中的常见问题进行简单介绍，并提供了可供参考的规避或解决方式，以提升作物育种技术领域专利申请的撰写质量。

常见问题1

法25.1：不授予专利权的客体——植物品种

培育出具有优良性状的植物新品种是作物育种中普遍的育种目标，也是作物育种技术领域专利申请主要解决的技术问题。然而，《专利法》第二十五条第一款第（四）项规定了植物品种不能被授予专利权，这也意味着辛苦培育出的植物新品种并不能获得专利权的保护。《专利法》所称的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成的碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常不发生移动的生物，如种子、果实、愈伤组织等。
相关案例：CN200910247168.1公开了一种香荽新品种，权利要求1要求保护一种种籽圆球形的香荽；CN200910246636.3公开了一种长豇豆植物新品种，权利要求1要求保护一种豆荚长90cm以上、种子茶红色的豇豆；CN201510299836.0公开了一种大樱桃新品种，权利要求1要求保护一种乌皮的樱桃。上述案件的权利要求书均要求保护培育得到的植物新品种，显然，均属于《专利法》第二十五条第一款第（四）项规定的情形，不能被授予专利权。
规避方式
（1）撰写权利要求书时，不应保护植物新品种，即不以植物品种（如名称、编号等）为主题撰写产品式权利要求；进入审查的专利申请，应当在允许修改的时机将相关权利要求进行删除。
相关案例：CN201310582298.7公开了“组织培养方法、蕨类培养方法及植物培植体”的发明专利申请，其中，权利要求12要求保护一种植物培植体，申请人在实审阶段将权利要求12及从属权利要求13删除，最终于2016年04月27日获得授权。
（2）保护植物新品种的培育方法。
相关案例：CN202210192492.3公开了“一种黑色籽粒青稞的选育方法”的发明专利申请，该发明专利申请培育获得的1647-7株系青稞具有黑色籽粒、高产的特性。但上述发明专利申请并未在权利要求书中要求保护“1647-7株系”，而是以“一种黑色籽粒青稞的选育方法”为主题保护方法式权利要求，实质是要求保护“培育青稞1647-7株系的方法”，最终于2023年01月10日获得授权。
（3）对获得的植物新品种进一步深度开发，以获得其他产品或方法的保护。如：培育获得的高锌含量小麦品种，开发成高锌面包等高附加值产品进行专利申请；培育获得的抗干旱盐碱乔木品种，开发成盐碱荒漠化改良方法进行专利申请。
相关案例：CN202110542635.4公开了“一种玫瑰新品种制备的玫瑰酒”的发明专利申请，该发明专利申请的说明书指出云南高原玫瑰与云南雪山玫瑰杂交培育得到的玫瑰花新品种具有外观紫红透明、香气醇厚、总酚含量高等特点，但该发明专利申请并未要求保护上述玫瑰花新品种，而是将培育的玫瑰花新品种进行了深度开发，以原料形式制备成玫瑰酒，能够提升常规玫瑰酒的口感并赋予抗氧化活性。虽然上述发明专利申请最终未获得授权，但规避了“云南高原玫瑰×云南雪山玫瑰”杂交后代品种无法获得专利权保护的问题。
（4）培育获得的植物新品种还可以通过《专利法》以外的其他法律法规保护，例如通过《植物新品种保护条例》给予保护。

相关案例：种植面积最大的玉米品种-郑单958，通过《植物新品种保护条例》，于2001年1月获得国家植物新品种保护，品种权号CNA20000053.5。

常见问题2

法22.4：实用性

根据《专利法》第二十五条第二款的规定，对植物品种的生产方法，可以授予专利权。近年来，利用基因突变在育种实践中迅速发展，通过人工诱发变异的诱变育种能够提高变异频率、创造自然界中没有的新性状，打破基因间的紧密连锁、促进基因重组，具有方法简便易行、育种年限较短等优点，这也提升了诱变育种发明专利的申请量。

然而，《专利法》第二十二条第四款规定了发明或实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。《专利审查指南》也相应解释了具有实用性的发明专利申请主题，应当具有再现性，反之，无再现性的发明不具备实用性。所谓再现性，是指所述技术领域的技术人员，根据公开的技术内容，能够重复实施专利申请中为解决技术问题所采用的技术方案，这种重复实施不得依赖任何随机的因素，并且实施结果应该是相同的。显然，由于诱变育种存在对诱发变异的性质和变异方向难以有效地控制等问题，即变异过程无目的性，变异结果具有不确定性和随机性，导致大部分以诱变育种为主要技术方案的专利申请不具备再现性而不能在产业上应用，不符合《专利法》第二十二条第四款关于实用性的规定。

相关案例：CN201810754958.8公开了“一种EMS诱变剂在短叶-13萝卜不育系创制中的应用”的发明专利申请，该发明专利申请通过EMS化学诱变获得了萝卜雄性不育株系，权利要求书要求保护EMS在萝卜不育系创制中的应用及创制方法。显然，上述发明专利申请的技术方案无再现性，最终因不符合《专利法》第二十二条第四款关于实用性的规定而被驳回。

规避方式

（1）技术方案所解决的技术问题应当具有再现性，即能够在产业中应用。技术方案应当避免以获得某特定性状的植物品种作为解决的技术问题，应当以能够重复实施的技术方案申请专利，例如以提高诱变率、提升有利突变体比例等作为解决的技术问题，进行权利要求书的撰写。

相关案例：CN201010521974.6公开了“一种提高小桐子植株诱变育种效率的方法”的发明专利申请，该发明专利申请通过EMS化学诱变获得了高产、高油、高抗逆性小桐子植株，但其权利要求书并未要求保护获得的小桐子植株，也未要求保护高产、高油、高抗逆性小桐子植株的创制方法，而是以能够重复实施的“提高小桐子植株诱变育种效率”为主题撰写权利要求，其具备再现性，规避了缺乏实用性的问题，最终于2012年05月02日获得授权。

（2）同样，对诱变育种进一步深度开发，如将获得的突变植物新品种进一步开发；对诱变育种过程中的检测手段、分子标记手段等进一步开发。

相关案例：CN201911335320.1公开了“与矮杆基因紧密连锁的分子标记及其应用”的发明专利申请，该发明专利申请基于诱变育种获得的玉米矮秆突变体（郑58d）进行遗传分析，深度开发了相关的分子标记及应用，并进行了发明专利申请，最终于2021年04月23日获得授权。

常见问题3

法26.3：说明书清楚、完整-生物材料的保藏

育种亲本的遗传组成是构成后代基因的物质基础，关系到后代能否达到育种目标，因此，正确选择亲本是育种方法中的重要环节。在作物育种技术领域的专利申请中，亲本材料、特殊的中间材料等是其技术方案中的关键内容。

《专利法》第二十六条第三款规定，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所述技术领域的技术人员能够实现为准。而上述的亲本材料、特殊的中间材料等，有时由于文字记载很难描述生物材料的具体特性，即使有了这些描述也得不到本申请的生物材料，所属技术领域的技术人员仍然不能实施发明，导致专利申请不符合《专利法》第二十六条第三款的规定，甚至导致驳回。

相关案例：CN201811439686.9公开了“一种观赏型自交高结实率向日葵紫花新品系创制的方法”，该发明专利申请中的向日葵新品系主要依靠FW13201-1、FW13115-4等亲本材料经过杂交、回交获得。但由于该发明专利申请的申请文件未对上述亲本材料作出清楚、完整的说明（不属于已知生物材料、未公开、未保藏），最终因不符合《专利法》第二十六条第三款规定而被驳回。

规避方式

（1）撰写专利前，充分对现有技术进行检索，确定该生物材料能够被公众获得；公众可以得到的条件包括：①公众能从国内外商业渠道买到的生物材料，应当在说明书中注明购买的渠道，必要时，应提供申请日（有优先权的，指优先权日）前公众可以购买得到该生物材料的证据；②在各国专利局或国际专利组织承认的用于专利程序的保藏机构保藏的，并且在向我国提交的专利申请的申请日（有优先权的，指优先权日）前已在专利公报中公布或已授权的生物材料；③专利申请中必须使用的生物材料在申请日（有优先权的，指优先权日）前已在非专利文献中公开的，应当在说明书中注明了文献的出处，说明了公众获得该生物材料的途径，并由专利申请人提供了保证从申请日起二十年内向公众发放生物材料的证明。

相关案例：CN202210192278.8公开了“一种黑色籽粒勾芒粮草兼用型青稞的选育方法”，该发明专利申请的黑色籽粒勾芒粮草兼用型青稞新品种是由“甘垦5号”和“ZDM8082”为亲本经杂交培育获得，上述生物材料均在申请日前已被非专利文献公开，即能够被公众获得，符合《专利法》第二十六条第三款规定，最终于2023年01月10日获得授权。

（2）对于不属于能够被公众获得的生物材料，申请人应当按《专利法实施细则》第二十四条的规定进行保藏，并在申请日或者最迟自申请日起四个月内提交保藏单位出具的保藏证明和存活证明。

相关案例：CN201810041714.5公开了“一种抗倒伏型水稻品种选育方法”的发明专利申请，该发明专利申请依靠水稻包颈突变体为亲本选育抗倒伏型水稻。该发明专利申请说明书中记载了申请人已于2017年12月21日在中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心进行了水稻包颈突变体的保藏，并提供了相关的生物材料保藏和存活证明，即该生物材料能够被公众获得，符合《专利法》第二十六条第三款规定，最终于2021年05月07日获得授权。

总结

作物育种技术领域的专利申请具有其特殊性，与新颖性、创造性等法律条款不同，如果申请文件的撰写存在上述问题，使专利申请不符合《专利法》的相关规定，将很难在后续的审查阶段通过修改权利要求书或意见陈述进行克服，最终导致案件驳回。

相较于其他技术领域，作物育种技术领域的研究通常花费时间长，培育、筛选出一个优良品种可能需要近十年甚至更长的时间。因此，在申请专利时，申请人或专利代理人应当重视上述问题，合理、高质量撰写申请文件，使得研究成果得到有效保护。

（原标题：作物育种技术领域专利申请常见问题及规避方式）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：曹家泰 北京高沃律师事务所

编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君