许身健：低龄未成年人罪错行为的法律规制 | 法学杂志202306

【作者】 许身健(中国政法大学法律硕士学院院长、教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2023年第6期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：近年来，未成年人罪错行为低龄化呈明显上升趋势，对低龄未成年人罪错行为进行有效法律规制是应对这一问题的关键工程。我国当前的少年司法制度呈现行政干预体系与刑事司法体系的二元结构，未成年人司法附属于成人刑事司法体系。在缺失针对性的单一行政干预体制下，低于刑事责任年龄未成年人的罪错行为是需要各界密切关注的规制范畴。对此，单纯依靠个别降低刑事责任年龄是远远不够的，依据双轨制少年司法体系，除了在《刑法修正案（十一）》规定的范围内启动刑事追诉外，还应当进一步厘清低龄罪错未成年人处理的层次与标准；通过联动强制亲职教育提升家庭监管能力，并尽可能做到“一家庭一方案”；在实施专门矫治教育制度的过程中，对未成年人人身自由有限制的措施，应当由法院通过司法化程序来统一适用。在尊重低龄未成年人罪错行为“自愈”规律的前提下，确保公权力的有效介入，实现未成年人保护的真正价值。

关键词：低龄未成年人；未成年人犯罪；刑事责任年龄；少年司法

目次 一、刑事责任年龄个别调低立法的比较与启示 二、规制低龄未成年人罪错行为的基本路径与选择 三、完善双轨制少年司法体系的具体对策 四、结语

近年来，低龄未成年人严重暴力极端个案履见报端。2023年9月，山西省大同市未成年人严重霸凌事件（以下简称“大同未成年人霸凌事件”）再次将低龄未成年人罪错行为的讨论推至风口浪尖。相较于2019年10月大连市沙河口区13岁男童奸杀10岁女童的恶性事件，“大同未成年人霸凌事件”中施害人的年龄更为低幼。此类案件的共同特征是均由未达刑事责任年龄的未成年人所为，由于不负刑事责任，很多时候出现“一放了之”的无奈困境。案件一经媒体报道后，引起了社会各界的再次集体性反思，在应对低龄未成年人严重暴力行为时，我们还可以做出哪些进一步的法律制度供给？

在《刑法修正案（十一）》通过之前，根据我国《刑法》规定，不满14周岁的未成年人对其任何罪错行为不承担刑事责任。因此，官方没有关于14周岁以下未成年人罪错行为的准确发生率。从司法实践中可以观察到，未成年人罪错行为低龄化呈明显上升趋势。未成年人违法犯罪的初始年龄已由20世纪80年代初的14周岁至15周岁，提前到13周岁以下。国外的相关报告和官方统计数据显示，只有3%～15%的严重少年犯罪行为能够进入司法视野。基于此，我国低龄未成年人罪错行为的发生率比预想中要高。虽然《刑法修正案（十一）》个别调低了刑事责任年龄，但坚持的是严格控制的理念，追诉不是一般而是例外情形，已满12周岁不满14周岁的未成年人故意杀人、故意重伤他人符合特定条件的需要负刑事责任。换言之，对于不满12周岁未成年人的犯罪行为以及已满12周岁不满14周岁未成年人被核准追诉之外的其他犯罪行为，仍然存在诸多如何干预的问题。为此，如何在尊重未成年人罪错行为“自愈”规律的前提下，确保公权力的有效介入，构建针对未达到刑事责任年龄的未成年人罪错行为的有效法律干预机制及接驳机制？如何通过针对未成年人的准犯罪行为处置机制的完善，实现对未成年人罪错行为的早期干预？这些均是未成年人保护中不可回避的关键性问题。

关于低龄未成年人违法犯罪行为的概念界定，不同地区有不同的称谓。例如，日本普遍称“少年非行”或“少年不良行为”，英美法系国家称之为“少年罪错”或“少年违法”，我国台湾地区“少年事件处理法”将此类行为称为“少年事件”等。其中，较为典型的是对另一术语“触法行为”的使用。“触法行为”的概念源于日本《少年法》的规定，其是交付家庭裁判所审判的少年非行之一，意为因行为人未达刑事责任年龄而不视为犯罪，并不予刑事处罚的行为。2017年，在少年司法研究中，许多学者根据行为性质和危险程度将未成年人的罪错行为分为三类：不良行为，治安违法行为，触犯刑法的行为。2019年2月，最高人民检察院发布的《2018—2022年检察改革工作规划》明确指出，检察机关应当“深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作，探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度”。2019年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于加强专门学校建设和专门教育工作的意见》规定了要“建立科学的未成年人罪错行为预防矫治体系”。由此形成了对罪错未成年人分级制度改革的基本方向。当前，基于未成年人罪错行为三级构造的学理观点，新修订的《预防未成年人犯罪法》基本构建起了将未成年人违法犯罪行为区分为不良行为、严重不良行为和犯罪行为的制度框架，并被统称为罪错行为。普遍认为，罪错行为可以涵盖上述的不良行为、触法行为等诸多概念。

社会各界对低龄未成年人严重暴力事件的关注热情持续高升。2021年《刑法修正案（十一）》下调法定最低刑事责任年龄，虽然迎合了暴力案件所带来的舆论压力，但也引起了学术界不少的质疑与争议。当前，不同法域针对刑事责任年龄的界定也不尽相同，从12周岁至16周岁不等。其具体年龄的界定取决于当地经济社会发展的状况、民众对未成年人犯罪的容忍度、未成年人心智成熟程度，以及当地司法民主的发展状况等因素。我国以12周岁、14周岁、16周岁作为不同犯罪行为的刑事责任年龄分界点，已满12周岁不满14周岁未成年人故意杀人、故意重伤负刑事责任的是个别例外情况，需要符合严格的实体要件和程序要件，是一种恶意补足，已满14周岁才是未成年人对八类严重犯罪行为负刑事责任的年龄界点。针对不同年龄区间的罪错未成年人的法律规制手段也呈现出“年龄递增”与“规制手段强化”之间的正相关关系，尤其是强制性管束矫治行为的施加频率适当增加。较为低龄未成年人的罪错行为仍须依靠家庭及社区的影响及调整，特别是6周岁至12周岁的未成年人（小学阶段），正处于养成和完善自我控制能力和辨别是非能力的关键期，12周岁以下的未成年人由于具有极强的家庭依赖性，家庭是对其进行教育管束的最佳场域；12周岁以上（含12周岁本岁）的未成年人即将进入容易叛逆的青春期，对应产生了设置一些带有强制性的行为管束矫治措施的需要。为此，建议将“低龄”范围限定于6周岁至14周岁（不含本岁），并随年龄递加适用强制手段递增的规制手段。

一

刑事责任年龄个别调低立法的比较与启示

（一）少年司法中设定刑事责任年龄的核心裁量因素

“少年”这一概念并非一种严格生物层面的划分，而是由社会文化所构建而来的产物。有学者指出，该群体是一个既已经基本具备对成人社会权威与规则的基本破坏力，又尚未进入成人社会的特殊群体。一方面，被认为具有与儿童相同的特性，如未发育成熟，且缺乏经济基础和劳动权利，需要被特定人员抚育和保护等；另一方面，其也具有一部分成年人的特点，例如，具有自主活动能力，且有一定的社会破坏能力等。它的产生乃至“消逝”具有强烈的环境依附性，特别受经济与信息传播因素的影响。从经济因素来看，在农业社会向工业社会的过渡中，社会发展对工业技术的要求不断提高，造成了工业生产技能的养成需要较长时间，这延长了儿童进入社会获取独立经济地位的时间和过程。在信息传播方面，印刷文化的逐步形成在未成年人与成年人之间设置了需要通过专门学习才能克服的障碍，使得未成年人必须通过学习才能进入成年人世界，这是西方社会童年被延长并促使少年诞生的另一关键因素。例如，美国学者波兹曼指出，中世纪区分成年人与未成年人的标准主要看是否具有口语能力。因此童年期大约在具有口语能力时的7岁就结束了，但是随着印刷和社会识字文化的出现，印刷媒介在未成年人与成年人之间强加了一些分界线，由于上述因素，年满7岁直到十几岁阶段的人从成年人阶段脱离了出来，成为一种独立社会群体的类别——“少年”这个特殊的社会群体。对这个群体的认识的出现，才意味着与之对应的司法有产生的可能。

对少年司法的发展而言，少年与成年人之间差异性的模糊，带来少年罪错控制方式与成年人犯罪控制方式的趋同化，似乎也成为“少年成人化”的题中应有之义。我们今日所热议的刑事责任年龄降低实质上便是对与成年人日益趋同的少年仍适用“司法纵容政策”的反思与拷问。少年刑事责任制度并非“与世隔绝，自在产生的体系”，而是构筑于行为人辨认和控制能力基础之上，结合考量一国未成年人保护的刑事政策，综合杂糅而成。如前所述，其中蕴含了民众对未成年人犯罪的容忍度、未成年人的心智成熟程度，以及本地司法民主的发展程度，随着上述因素随时发生调整。为此，有学者专门指出，“目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折中于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间，只是侧重点不同”。

不得不说，美国采取“降低刑事责任年龄”的做法便是在结合未成年人辨认控制能力与本地区未成年人保护刑事政策的基础上的调整示范。自20世纪70年代起，美国在少年司法领域掀起以“严罚”替代“福利”的系列改革举措，许多州不仅降低了未成年人刑事责任年龄，更是强化了监禁刑的适用、扩大未成年人违法犯罪行为入罪的范围和途径等。关于降低刑事责任年龄，一是明确规定降低最低刑事责任年龄，二是降低少年法院管辖的最高年龄，并以此让更多的少年被当作成年人进入刑事司法体系。例如，1993年，怀俄明州将少年法院管辖的最高年龄从18岁降到17岁，使18岁这一年龄段的少年转归刑事法院管辖。1995年，新罕布什尔州和威斯康星州将少年法院管辖的最高年龄从17岁降为16岁，使17岁这一年龄段的少年转归成人刑事法院管辖。1978年纽约州通过的《少年犯罪者法》明确规定降低少年刑事责任年龄，加重对少年的刑罚，基本上全盘否定了少年司法与刑事司法之间的差异。上述各州的举措昭示了“这个国家对社会防卫和对少年控制的雄心”。

可以说，刑事责任年龄设定直接关涉着一国划分未成年人刑事责任，以及界分少年法院与刑事法院管辖权等诸多重大事项。基于此，大多数国家与地区以刑法典或单行少年法的形式明确了未成年人刑事责任年龄的起算点。刑事责任年龄的设定是一种法律拟制，也是一种推定的结果。此种刑事责任制度以某一刻度刑的年龄将行为人的辨认和控制能力截然分割。这显然并不符合个体自然人在真实环境中的成长特点。但出于刑罚的可操作性等因素，法律不得不规定刻度刑的年龄，来明确某一部分的自然人须对自己实施的犯罪行为承担刑事责任。可见，一国的刑事责任年龄并非不可变更，其因循本国未成年人身心发育的实际情况，并基于本国未成年人保护的刑事政策而发生变迁。比如，英格兰、威尔士及北爱尔兰依据《1933年儿童和青少年法》（The Children and Young Persons Act 1933）将刑事责任年龄从7岁提升至8岁；苏格兰于2011年将刑事责任年龄从8岁提升至12岁；巴西、哥伦比亚、墨西哥、乌拉圭、厄瓜多尔及秘鲁等拉美国家，则在其少年司法立法改革中将刑事责任年龄提升至18岁；2003年中国香港立法会通过新修订的《少年犯条例》，将少年犯刑事责任最低年龄由原来的7岁提升至10岁；韩国则于2018年8月降低其刑事责任年龄至13周岁。随着时间推移和代际递嬗，提升或降低刑事责任年龄可以成为一国刑事责任制度改革的结果。而提升的刑事责任年龄体现的是一国对未成年人轻刑化的趋向，也是目前各个国家或地区的普遍性做法。

表1 部分国家和地区刑事责任年龄变更情况

（二）与我国少年司法与成人刑事司法二元并立格局的契合问题

在任何一个国家或地区，是否要对未成年人从“保护”走向“严惩”，仅靠思辨研究很难得出令人信服的结论。目前，针对12周岁至14周岁的未成年人严重违法犯罪行为的法律规制和《刑法修正案（十一）》中个别调低立法依旧是学术界和实务部门争议的焦点问题。在上述立法修改之前，某省份高级法院曾经针对青少年严重危害行为的始发时间进行过统计，认为13岁是集中高发年龄。来自多地司法机关的一线办案人员基于其办案经验也表达了有必要降低刑事责任年龄的观点。尽管这一观点在《刑法修正案（十一）》中获得确认，但笔者认为，上述观点和数据依旧是片面经验主义基础上的模糊判断，尚有待通过更为广泛的实证研究与比较研究加以验证。尽管本文对于是否必须以经过大数据支持“低龄未成年人在未成年人整体的违法犯罪案件中所占比例畸高”这一结论，作为个别降低刑事责任年龄的必要条件保持商榷的态度。仅以个案带来的社会影响以及公众反应来更迭或修正未成年人刑事责任年龄，并将12周岁至14周岁的未成年人严重罪错行为纳入刑事犯罪范畴，不免陷入草率与武断。大范围降低一国刑事责任年龄的代价是巨大的，所面临的不仅是对整个刑事责任制度改变所带来的司法成本的巨大消耗，反映的更是这个国家所秉持少年司法理念的更迭。虽然目前个别降低刑事责任，但这只是一种例外。正如全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟所言，《刑法修正案（十一）》个别调低刑事责任年龄，是针对实践中未成年人犯罪出现的新情况作出的有针对性的修改；我国对未成年人违法犯罪坚持实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，这一点是没有变化的。可见，这种个别调低是非常有限制、有条件的微调，是极其慎重的。对此，笔者认为应当保持警惕，防止过度解读，要避免司法实践中出现方向性错误。换言之，应对低龄未成年人罪错行为，仅靠“义愤填膺”是远远不够的。我国少年司法的理念并没有要简单地从“保护”走向“严惩”。

当前，我国少年司法制度呈现出行政干预体系与刑事司法体系的二元结构，进入司法体系的，接受少年审判机构审理的刑事案件仅是未成年人罪错行为中的犯罪行为。例如，在《预防未成年人犯罪法》《治安管理处罚法》《禁毒法》等的调整下，针对未成年人不良行为，一般是采取父母或者其他监护人及时制止并加强管教、学校加强管理教育等较为轻缓柔和的措施；针对未成年人严重不良行为，除上述措施外，公安机关也会根据具体情况采取一些矫治教育措施。深层次的问题是，少年司法与成人刑事司法的二元并立局面是我们现有未成年人法律规制体系所能“承受之轻”吗？这或许将导致“严重不良行为的行政干预体系被整体改革纳入司法体系中，进而冲淡少年司法的刑事司法性；少年司法面临从刑事司法体系中分离出来的可能，罪刑关系将因为保护处分的介入而被打破，由此淡化少年司法的刑事性”。这意味着，中国的少年司法日渐进入少年司法与成人刑事司法二元化时代。这对我国现行立法、刑事司法体系以及行政干预体系提出了全面挑战。若无完整的《少年司法法》的出台并对此加以规范，此条改革路径恐很难被完整打通，并发挥功效。然而，从现有情况判断，单独的《少年司法法》的立法工作尚处于呼吁阶段。

二

规制低龄未成年人罪错行为的基本路径与选择

从见诸于报端及新媒体的低龄未成年人罪错案件来看，引发公众强烈质疑的是，面临层出不穷的低龄未成年人恶性案件，公安机关在此之前只能作出“法律规定不能处罚，放人”的回应。也就是说，公权力机关对多数低龄未成年人违法犯罪无法管束。对大众而言，需要专门机构以专门手段应对的是，这种“小孩儿犯大错”，却没有公权力介入，或者说公权力“无计可施”的尴尬局面，因此在《刑法修正案（十一）》中，在故意杀人罪、故意伤害罪中降低刑事责任年龄成为一种应急性对策。降低刑事责任年龄尽管在低龄未成年人违法犯罪中具有一定的民意基础，而且彰显了在这一问题上的国家责任，但是，应当看到，重刑主义不是处理低龄未成年人恶性案件的良策，甚至可能由于“用药”过猛产生难以估量的负面效应。针对以“自愈”为主要规律的未成年人罪错行为的干预和矫治，规范公权力的有效介入是关键问题。

（一）降低刑事责任年龄与建构适用保护处分措施的调和

梳理国内学术界讨论较为集中的治理思路，可以发现几种不同的路径：倘若前文所述及的“降低刑事责任年龄”是大众最为推崇的路径之一，笔者想当然地推断其难被采纳的原因在于“简单粗暴”，将更低年龄范围的未成年人纳入刑事司法管辖范围，以刑事责难的方式惩罚、教育并矫治涉案未成年人。易言之，以“定罪”并处以“刑罚”的强制手段实现“教育”目的的方式，是否需要大量实证数据来印证究竟是否有很大比例或绝对数量上的低龄未成年人从事了恶性违法行为，笔者尚持保留意见。如前所述，在尚未确立符合未成年人特性的多元“保护处分”处遇机制之前，过于急切地将更多更为低龄的未成年人纳入目前尚显“单一”且“成人化”的刑事司法体系，是否能够产生良好教育矫治的效果，笔者对此不抱乐观态度。不容忽视的是，刑事责任年龄本身具有划分一国成年人与未成年人刑事责任之重大意涵，一旦降低，则表征着我国未成年人刑事司法政策有可能从“保护”走向“严罚”的理念，这背后蕴含的巨大表彰意义使得立法者不得不思虑再三。

原初意义的少年司法发端于民法，今日通常所言之西方法治语境下的少年司法实则为家事法下的少年司法，其与成人刑事司法各成体系，互为交融。少年法院作为少年司法体系的核心，乃为兼具了我国法治语境下的福利、行政、刑事等多重功能，而其中“福利”功能为主导。此与我国所谓少年法庭的职能定位相去甚远。在很多国家和地区，对少年罪错行为的规制主要通过独立的少年司法体系实现，少年司法与成人普通刑事司法体系并列运行，其运作机制为“轻罪平行，重罪交汇”。具体而言，这种运行机制主要通过少年法院的“先议权”制度或“弃权机制”实现少年案件在少年司法体系与成人刑事司法体系之间的流转。“逆送程序”的代表是日本和我国台湾地区，少年法院享有对一切少年案件的“先议权”，罪行严重的案件通过“逆送程序”从少年法庭回归成人刑事司法体系，较轻罪行则由少年法院审理。美、英等国则通过弃权制度、转处制度，根据法律的规定、检察官或法官的自由裁量实现对未成年人重罪、轻罪的分流，少年法庭享有对未成年虞犯、身份犯、严重不良行为者的司法裁判权。从处遇措施来看，大多数西方法治国家对罪错未成年人施予“保护处分”，这是一种“对少年犯避免动之以刑，代之以教育方法加以改善，并就未犯罪之虞犯少年，亦以教育之方法预防其犯罪的‘代替刑罚之教育方法’”。相较之，我国对未成年人犯罪案件的处理是直线单向的，所有构罪的已达刑事责任年龄未成年人直接进入“刑事司法体系”。

“先议权”是构建“少年司法体系”与“成人刑事司法体系”二元体系的重要介质，也是将未成年人罪错行为纳入少年司法审查麾下的“终极”路径。在将大量未成年人身份错误、偏差行为纳入法院管辖的同时，须相关配套制度的同时出台，如“非刑罚性处遇措施”中设立的保护处分，从而将法院针对非刑事案件行为作出处断的行为性质理顺，进一步地，对少年审判机构应然层面的审判思路以及职能定位也提出了拷问，这不单单是对我国的现行未成年人法律体系提出全面挑战，还是改变我国现行立法、刑事司法体系、行政干预体系的现有格局的“大动作”。

（二）行政性干预与司法性处置的调和

对于社会公众而言，对未成年人罪错行为干预与矫治的公权力，究竟是刑事责任还是行政责任并不重要，关键在于能否真正实现“罚当其错”。笔者试图从一名司法规律观察者的视角出发，判断出究竟哪一种“对症”的属性的权力干预能在未成年人罪错行为法律规制的问题上达到“事半功倍”的效果。从目前相关立法来看，未成年人的大量偏差行为由行政法律法规加以规制和调整，然其实践中却运行效果不彰。警察与教育行政机关拥有对于不良行为少年封闭式的处置权力。不良行为少年的法定权利既无法得到必要的程序保障，施加于其身的各种非刑罚性措施也大多数属于具有较强惩罚与社会防卫色彩的行政处罚措施。导致这种局面发生的，究竟是制度运行失效，还是权力属性本身“之过”呢？倘若允许未成年人罪错行为接受司法审查，就意味着原来由行政权力规制的行为进入了司法规制的范畴，也意味着司法权与行政权的重新分配与划分。

行政管理发生在社会生活的全过程，它的职责内容可以包括组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等行为。其具有运行时的主动性，处理社会矛盾时的态度倾向性；在应对社会发展变化情势中具有灵活性，以及效力上的先定性和价值取向的效率性等特点。我国现行法律规定针对低龄未成年人罪错行为主要采取训诫、责令严加管教、九种矫治教育措施，以及专门教育（送入专门学校）和专门矫治教育（之前的收容教养）等措施，这符合行政权上述特征，并集合了行政权的控制性优势以确保对未成年人行为的强势导向性与介入性。然而，行政权运行中对权力结果实质性的追求远甚于实现过程的形式性；运行方式上的主导性导致在行政过程中缺少意见交涉，而是行政单向命令，强制主导。反观未成年人罪错行为的矫治目标“重在教育、辅于惩罚”，特别是针对低龄未成年人，更应采取寓教于罚的形式，让其知晓惩罚仅是令其获得正确行为及认知的手段，因此，在达致惩罚结果的过程中，须始终贯穿教育，并赋予未成年人表达、陈情的充分机会。相较之，司法权的运行方式具有显著的交互性，即诉讼本身对诉讼之两造的对话与抗辩具有极强的容纳性，并且裁判者须充分启发诉讼两造的“表达”以发现事实真相。这种充分表达的过程，更有利于未成年人了解自己行为的过错，给他人和社会带来的伤痛和损害，并且宣泄其在整个事件过程中的“淤积”情绪，重塑罪错未成年人的人格。

从上述的比较论述中不难看出，行政权与司法权对未成年人罪错行为的干预各存利弊。目前，在少年司法研究中，许多学者主张，未成年人司法权兼具司法属性与行政属性，其是在一定范围内运用政府权力和权威来强制与控制个人行为的权力。从应然层面看，唯有构建独立的少年司法制度体系方能将其兼具的两种权力属性予以同向不悖的彰显。然而，这对于我国目前的司法体制提出的挑战过大，恐难一时实现。为此，一条以“填漏补缺”为主要目标，以未成年人罪错行为法律规制趋于司法化为远期目标，进而修补我国现行未成年人法律规制体系中现存的规制漏洞之路径，不失为解决当下问题的良策。

图1 构建我国未成年人罪错行为法律规制体系

三

完善双轨制少年司法体系的具体对策

（一）厘清低龄罪错未成年人处理的层次与标准

针对低龄未成年人的罪错行为，单纯依靠个别降低刑事责任年龄是远远不够的。在修订《预防未成年人犯罪法》之前，有学者主张，依据低龄未成年人违法行为的严重程度和人身危险性，将严重程度划分为低、中、高三个级别，依次由不同机关作出处罚决定。为确保不同机关认定违法行为的严重程度以及人身危险性的统一性，严重程度等级为“低、中”的行为标准参照《预防未成年人犯罪法》关于不良行为和严重不良行为的规定，将低龄未成年人作出的情节较轻的不良、违法行为界定为不满14周岁未成年人实施的，严重违背社会公德，但尚不够行政处罚或采取特殊教育保护措施条件的行为。目前，未成年人立法工作的基本路径是，根据低龄未成年人违法行为的严重程度和人身危险性，细化了对低龄违法未成年人的处理标准。如依据涉事未成年人行为的罪错程度及其本人所在家庭的监护能力，对未成年人施以不同的教育矫治措施，增加了惩罚严重不良行为的制度种类。

当前，依然遗留未能有效解决的问题是，如何有效应对低龄未成年人所实施的符合“严重社会危害性”“刑事违法性”与“刑罚当罚性”等基本特征的行为？在个案中，这些违法行为往往情节特别严重，人身危险性很大。笔者认为，可结合我国未成年人刑事责任阶梯的传统来解决这一问题。长期以来，我国对14～16周岁未成年人实施特别严重违法行为承担刑事责任问题进行了刑法规制。其范围被限定于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪。因为这八类行为涉及对他人人身、财产、社会秩序等重大法益的严重侵害，不采取严厉措施无法体现社会公平正义与教育保护的综合平衡。对未满14岁的人实施上述行为的，曾规定必要时可以收容教养。笔者认为，根据双轨制少年司法体系，除了在《刑法修正案（十一）》规定的范围内启动刑事追诉外，还应当进一步完善对实施上述八类行为低龄未成年人的惩戒体系。例如，对这些行为可以由人民法院决定适用更具针对性和干预性的专门矫治教育等处遇措施。再有，根据低龄未成年人的人身危险性、行为危害性以及违法犯罪原因等，可以进一步分级制定更为具体化、个性化的处遇措施。在司法实践中，在低龄未成年人群体中，10～12周岁是开始显现有不良行为倾向的年龄区间；13～14周岁是出现违法犯罪行为的年龄区间。在少年司法的研究中，普遍指出，12周岁是进入青春期的临界点，也是未成年人行为能力和对家庭依赖的分水岭。笔者认为，在最有利于未成年人原则的指引下，对低龄未成年人罪错行为在制定与适用干预措施时，应当通过加强家庭和监护人、学校的支持来施以影响。其中，家庭监护能力的程度大小是影响干预效果的关键要素。因此需要设置或配备一些具有强制色彩的管束矫治措施。

（二）联动强制亲职教育提升家庭监管能力

家庭的作用在应对低龄未成年人罪错行为时具有无法替代的作用，那么如何提升家庭监护的质量以及如何开展家庭监护也是重大议题。在处理未成年人罪错案件的过程中，应当预留一定的“家长时间”，就未成年人所涉案件进行释法说理的同时，要听取父母或者其他监护人对未成年人的违法犯罪原因、日常表现等情况的介绍，深入剖析罪错行为背后的家庭教育症结，以作为后续亲职教育的参考依据。在实施亲职教育的过程中，应当尽可能做到“一家庭一方案”，依据父母或者其他监护人教育指导的具体需求，聚焦未成年人存在的问题来制定个性化的家庭教育指导方案，设计必修与选修课程。例如，2021年9月浙江省苍南县人民检察院、法院、公安局、妇联、民政局、司法局等多部门联合发布的《苍南县强制亲职教育实施方案》对强制亲职教育的整个流程制定了权责明确、可操作性强的实施方案。基于强制亲职教育决定书，从普法宣传、家庭功能前（后）测评、家庭教育指导、家庭心理咨询、行为矫正及职业规划、定期关爱帮扶、家庭社会调查等多个维度，家庭教育专家和社工会对罪错未成年人的父母或者其他监护人展开“一对一”式的个性化教育课程。这也为其他地区提供了可参考的示范模版。

（三）专门矫治教育制度决定程序的司法化

在通过《刑法修正案（十一）》和新修订的《预防未成年人犯罪法》之前，对于低龄未成年人严重危害社会的行为，必要时可以收容教养。实践中，这一措施遇到了极大的障碍。从宏观角度看，该制度在因劳教制度废止后失去执行场所而几近名存实亡。其运行状况是，大部分省市基本不再适用收容教养措施，少数仍在适用收容教养措施的省市，也在适用程序及执行场所等方面遭到了“合法性”质疑。从制度的微观运行层面看，公安机关在收容教养制度的运行方面已形成“封闭式”垄断局面，而这种垄断局面也给予了目前公安机关怠于行使该权力的可能性和“胆量”。在整个收容教养制度中一权独大的公安机关，单独对案件事实进行调查并作出决定，收容教养的审批过程中没有律师、检察机关、法院的介入，被决定收容教养的少年也缺少申辩权。在封闭的内部行政审批程序中，具体适用程序完全属于行政内部自决系统，没有第三方参与的监测与救济。

为解决这些症结，《刑法修正案（十一）》和新修订的《预防未成年人犯罪法》将收容教养调整为专门矫治教育。非常遗憾的是，其适用程序依然没有进行实质性调整，依然是行政性决定程序。之前的收容教养制度运行中面临名存实亡的窘境，恐怕与这一密闭的行政内部自决方式不无关系，在缺乏明确执行场所、其他类型办案压力大，以及我国对未成年人“保护”倾向的刑事政策指导下，对未达刑事责任年龄未成年人的恶性违法事件“睁一只眼，闭一只眼”，导致人们对收容教养制度失去信任。基于此，应当进行更为精准、彻底的改革，在调整为专门矫治教育的同时，明确由法院作为中立第三方，以司法审查者的姿态对罪错未成年人应给予何种处遇作出决定，是符合正当程序原则并有利于保障罪错未成年人合法权益的做法。此外，我国三十多年形成的少年审判中的特色工作，如社会观护、社会调查、合适成年人、法庭教育等具体工作制度，在对罪错未成年人施以裁判的过程中能够发挥教育和引导作用，充分发挥程序本身的教育功能。这是仅靠书面审查下级公安机关报送材料便作出决定的机制所不具备的特色职能。

四

结语

低龄未成年人的法律规制是未成年人司法体系的重要组成部分，在我国当前“刑罚一元化”的体系下，未成年人司法附属于成人刑事司法体系，低于刑事责任年龄未成年人的罪错行为在缺失有效性的单一行政干预体制下，成为“最容易被忽视的角落”。然而，无论基于社会综合治理的功利需要，还是对未成年人保护的道义责任的追求，关注低龄未成年人罪错行为的法律规制问题是一项有利于解决未成年人罪错背后的深层次社会问题的千秋大计。为此，在尊重未成年人罪错“自愈”规律的前提下确保公权力的有效介入，并针对低龄未成年人不同程度的罪错行为，从未成年人保护、福利、司法三类制度合理衔接的需求出发，设计出系统、科学、有效的法律规制体系以及接驳机制，将成为实现“保护、教育”未成年人司法真正价值的根本所在。

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《法学杂志》2023年第6期目录

【民法典适用中的疑难问题研究】

1.先期违约规则：比较、借鉴与整合

崔建远

2.“获益剥夺”适用条件的解释论建构

张玉东

3.《民法典》婚姻家庭编适用衔接问题研究

王雷

【家庭教育与未成年人保护】

4.低龄未成年人罪错行为的法律规制

许身健

5.家庭教育促进法中强制干预的督促监护问题研究

王广聪、王进

【各科专论】

6.法治化营商环境的司法评估及其实践进路

梁平、马大壮

7.网络犯罪时代刑法行为理论研究

孙道萃

8.数据要素市场的法律建构：模式比较与中国路径

许可

9.个人信息被遗忘权的刑法保护规则研究

阮晨欣

10.数据四象限分类确权规则研究

包晓丽

【青年法苑】

11.轻罪扩张背景下的犯罪附随后果研究

邹子铭

《法学杂志》创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，由北京市法学会主管主办。四十年来，《法学杂志》 以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的特色赢得了中国法学期刊中的较高地位，受到了中外读者的广泛欢迎，并被评为“中国中文法律类核心期刊”“中国人文社会科学核心期刊”“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”“中国法学核心科研评价（CLSCI）来源期刊”。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

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