《刑法》第17条评注（未成年人刑事责任）

作者 | 陈昊明（法学博士，四川大学法学院助理研究员）

来源 |《法学家》2023年第1期“评注”栏目。

目录

一、规范意旨

二、绝对刑事责任年龄（第1款）

三、相对刑事责任年龄之一（第2款）

四、相对刑事责任年龄之二（第3款）

五、未成年人优待条款（第4款）

六、不满16周岁之人的非刑罚处遇（第5款）

一、规范意旨

（一）规范意义

（1）本条是有关未成年人承担刑事责任的基础规范。刑事责任年龄，指法律规定的应当对自己的犯罪行为负刑事责任的年龄。对于没有达到法定年龄的人，即使实施了不法行为，也不负刑事责任。行为人的智力和社会知识的发展程度决定了自己的辨认和控制行为能力。只有行为人达到一定年龄，其接受的社会教育程度和社会经验有了一定积累时，才具备识别是非善恶的能力，并在行动中具备自我控制能力，在此基础上，才能要求其对自己的不法行为承担刑事责任。

（二）历史沿革

（2）1907年《大清新刑律草案》第2章第11条规定，未满16岁之行为不为罪。两年之后的《修正刑律草案》第11条又将最低刑事责任年龄下调了一岁，变成“未满15岁之行为不为罪”。及至1911年正式颁布的《大清新刑律》则进一步妥协，其第11条规定最低刑事责任年龄为12岁。1935年的民国《刑法》又上调了最低刑事责任年龄，其第86条规定最低刑事责任年龄为14岁。

（3）中华人民共和国成立前，在中国共产党领导下的革命根据地工农民主政府所制定颁行的一些刑事法规中，刑事责任年龄的规定也已初见雏形。1932年4月8日公布的《湘赣省苏区惩治反革命犯暂行条例》第10条以满16周岁为承担刑事责任之年龄。1934年4月8日公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第37条则将最低刑事责任年龄设立在14周岁。

（4）中华人民共和国成立后，最低刑事责任年龄也曾有过多次变动。1951年11月，中央人民政府法制委员会在批复中指出：未满12岁的行为不予处罚。但3年后政务院通过的《劳动改造条例》第21条规定，13周岁以上的未成年人犯罪称少年犯。1957年的《刑法草案》（第22次稿）继续沿用13周岁这一规定。1963年10月的《刑法草案》（第33次稿）（即“文化大革命”前最后一稿）又将最低刑事责任年龄上调至14周岁。这一写法为1979年《刑法》采用。1997年修订《刑法》时，也有关于是否将最低刑事责任年龄从14周岁降低到13周岁的讨论，但最终维持不变，基本沿用了1979年《刑法》的规定。

二、绝对刑事责任年龄（第1款）

（5）世界各国一般根据自身的政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪的实际情况，将刑事责任年龄划分为几个阶段。在我国，已满16周岁的未成年人，其体力、智力已有相当程度的发展，是非观念和法制观念也已达到一定程度，具备了刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力，因此，应当要求他们对自己的一切不法行为承担刑事责任。需注意，未达刑事责任年龄之人，虽不负刑事责任，但要责令其家长或者监护人加以管教，必要时依法进行专门矫治教育（参见本条第5款）。

（一）周岁的含义

（6）本条所称的“周岁”，依2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号；以下简称《未成年人解释》）第2条的规定，按照公历的年、月、日计算，以周岁生日的第2天起算。有疑义的是，闰年出生之人，应在哪一天满周岁？有观点认为，某闰年2月29日出生之人，应在相应年份的3月2日而非3月1日满12或者14周岁。笔者赞同这一观点，理由是：如以3月1日作为满周岁的时间点，那么就会出现闰年2月28日与2月29日出生之人均在相应年份的3月1日满周岁的情形，这对2月29日出生之人不利。当然，或许反对观点会认为，依此逻辑，则闰年2月29日与3月1日出生之人均在相应年份的3月2日满周岁。但对闰年3月1日出生之人而言，这种做法并无不公。因此，应将闰年2月29日出生之人定为相应年份的3月2日满周岁为宜。

（二）行为人在相邻接的责任年龄期犯下同一犯罪，应如何处理

（7）按大陆法系“行为与责任同在（Koinzidenz-oder Simultaneitätsprinzip）”原则，以行为时为年龄基准，似乎不成问题。但是对于隔时犯，则有不同观点。例如，行为人投毒时或者安置定时炸弹时，尚不满12周岁，至被害人毒发身亡或炸弹爆炸时，行为人已满12周岁，应如何处理？对此，观点一笼统认为，因为犯罪行为与其造成的危害结果可视为不可分割的整体，“为了保护国家和人民的利益”，可追究行为人的刑事责任。观点二认为，如果行为人在结果发生时有防止结果发生的义务，例如在前述的安置炸弹行为中，可认为行为人在年满12周岁后有拆除其安置的炸弹的义务，故按照不作为犯罪对行为人追究刑事责任。笔者赞同观点二，理由是，其一，观点一称“违反行为与责任同在原则”，却没有给出足够理由；其二，行为人对12周岁以前的行为可能引起的危险有排除义务。当行为人已满12周岁以后，如果不履行危险源排除义务，导致他人死亡的，则仍应当承担刑事责任。

（三）跨年龄段的危害行为的刑事责任问题

（8）行为人在年满16周岁后犯罪，并且在已满14周岁但未满16周岁期间也有相同行为，是否一并追究刑事责任？一般认为，应分情况进行讨论：若已满14周岁不满16周岁期间所实施的行为乃本条第2款所规定的八种特定行为的，应当同时追究责任；否则，就只追究已满16周岁以后实施的犯罪；其他年龄段做相同处理即可。从比较法上看，德国《少年法院法》第32条规定，如果审判时的数行为中部分适用少年刑法，部分适用普通刑法，并且适用少年刑法的犯罪行为是重点（Schwergewicht），则对该行为人应当一体适用少年刑法。我国已满12周岁不满16周岁之人需承担刑事责任的数种行为，乃立法者依据犯罪常发性、社会危害性等加以先验规定，司法适用人员不可更改。但德国少年法相关规定的核心思想值得我国司法实务在量刑阶段借鉴。如果对被告人的犯罪经历进行“画像”，能够认定前罪是后罪的“萌芽”，那么，对后罪的量刑应当有所优待。或许有反对意见认为，这一做法违反刑法理论中徐行犯的原理。其理论基础是，行为次数累计既升高法益侵害程度，又体现行为人高频实施涉罪行为的危险性。但是，这一理论恰好不适用于涉罪未成年人。实体处分要适合罪错少年的特点，以最大限度教育、感化和挽救罪错少年，这是国际少年司法的基本理念。“大错不犯、小错不断”是未成年人犯罪的常态。从教育心理学的观点看，如果初次违法行为发生时未受到家庭教育或者行政执法部门的及时干预，累积“小错”易从量变到质变为“大错”。以犯罪发展的整体角度来看，未成年人无须承担刑事责任的前一违法行为往往是应承担刑事责任的后罪的“萌芽”，也就是该行为人整体犯罪画像的重点与起点。故可将前后罪从量刑角度一体看待，从而在量刑时对后罪予以优待处理（有关未成年人行为一体评价的思考模式，见本文第三章第二节，段码24、25）。我国司法实务实际也采纳了这样的意见。在“周某某强奸案”中，行为人与被害人自愿发生了三次性行为。办案机关一方面认为，由于行为人在发生第一次性行为时不满16周岁以及发生第三次性行为时被害人已满14周岁，因此仅对行为人在年满16周岁后对被害人发生的第二次性行为追究其奸淫幼女型强奸罪的刑事责任。但另一方面，办案机关又在量刑时援引了《北京市高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》第3条第1款第1项之规定，以行为人已满14周岁不满16周岁为由，减少其基准刑的50%。显然，实务机关这一做法将行为人前后数次行为作一体看待，即将前行为的量刑优待条款适用于需承担刑事责任的后行为。

（9）如果该行为本身持续跨越年龄段，那么行为人仅对达到刑事责任年龄的犯罪行为承担责任。例如，如果行为人在未满16周岁时开始非法拘禁他人，并继续拘禁至年满16周岁，则行为人仅对已满16周岁后的非法拘禁行为承担刑事责任。

三、相对刑事责任年龄之一（第2款）

（10）依本条第2款规定，我国已满14周岁不满16周岁之人只对八种罪行承担刑事责任。1979年《刑法》第14条第2款规定的四种罪行“杀人、重伤、抢劫、放火”得以沿用。在未增加本条第3款时，原法这一立法例属于“三分法”，同意大利、瑞士、保加利亚、泰国等国的相关规定颇为接近。增加本条第3款后，立法结构上既可以认为是“四分法”，也可以认为是保留了“三分法”，只是将“相对刑事责任年龄”划分了两段。

（11）注意本条的表述不是16周岁“以下”，因为刑法中的“以上、以下”都包含本数。有关“已满周岁”的定义，见第二章第一节之说明（段码6）。

（12）本年龄段之人仅对八种严重犯罪负刑事责任，这八种犯罪并不包括绑架、拐卖妇女儿童、决水、爆炸、走私毒品等行为。一些更加严重的罪行——例如劫持航空器罪、武装叛乱、暴乱罪、绑架罪等——也不在此列。本条仅规定这八项犯罪，除考虑犯罪的严重性外，还考虑了犯罪的常发性与包容性。有学者经统计后发现，未成年人通过暴力手段实施的常见犯罪是抢劫罪、故意伤害罪、故意杀人罪、聚众斗殴罪和寻衅滋事罪，实施的常见非暴力犯罪是贩卖毒品罪。这一统计结论与立法所规定的八种犯罪范围高度吻合。目前几乎无观点主张，该规定范围过于严酷而应当删减罪行，或因过于宽松而明确主张应增加罪行。但是，对如何理解这八种犯罪的内涵则有不同理解，其中尤以对抢劫罪的分歧最大。

（一）故意杀人罪、故意伤害罪

（13）《刑法》第232条所规定的故意杀人罪与第234条规定的故意伤害罪存在五种转化犯的情形。根据“注意规定说”，这五种转化犯均为注意规定，因此行为人的主客观要件必须均符合本罪（《刑法》第232、234条规定）的构成要件，才能定罪。

（二）抢劫罪

（14）对于抢劫罪的理解，争议在于是否包括一种法条竞合的情况以及三种法律拟制的情况。

1.是否包括抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（《刑法》第127条）？

（15）一般认为，抢劫罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪是法条竞合关系，本年龄段人实施抢劫枪支行为需要承担刑事责任。但是，应以何种罪名定罪，略有争议。有观点认为，由于抢劫枪支的行为当然是抢劫行为，因此，成立《刑法》第127条规定的抢劫枪支罪。笔者则认为，由于立法清楚表明本款罪行仅限于八种犯罪行为，依照全国人大常委会法工委给最高人民检察院答复（法工委复字［2002］12号）之逻辑，绑架行为中的故意杀人行为仍成立故意杀人罪，最后的罪名也只限于这八种罪名。因此，这种情况不构成抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，而应认定为普通抢劫罪。

2.是否包括三种法律拟制条款？

（16）对抢劫罪的三种法律拟制条款，《刑法》第267条第2款所规定的“携带凶器抢夺”与第289条聚众“打砸抢”的毁坏抢走行为，应包含在本款适用范围内，对此争议不大。对于《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪，则因实务观点分歧而争议较大。

（17）最高人民法院与最高人民检察院出台的司法解释对此一直摇摆不定。2003年4月18日最高人民检察院的回复（［2003］高检研发第13号）认为，本年龄阶段的人可以成为转化型抢劫罪主体。但是，《未成年人解释》第10条第1款只承认该年龄阶段的未成年人可成为故意伤害罪、故意杀人罪的主体，而未正面肯定转化型抢劫罪的主体资格。这实质上否定了2003年最高人民检察院的意见。

（18）实务判例观点也前后不统一。较早的判例支持最高人民检察院的观点，认为行为人的先行行为只要符合构成要件即可，无须同时满足刑事责任年龄要件；按旧司法批复精神，先行行为即使数额没达到“较大”，但只要情节严重，也构成抢劫罪。较近的判例则支持最高人民法院的观点，认为本条所列举的八种行为中没有盗窃罪，如前行为是盗窃行为不满足转化型抢劫罪的前提条件；即便形式上符合转化型抢劫罪的要件，但只对未成年人暴力行为造成重伤或死亡结果的情形以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

（19）笔者赞同最高人民检察院的观点，理由有三：

（20）其一，问题并不在于行为人的认识能力。反对者认为，让本年龄段之人承担法律拟制条款规定的刑事责任，实际上是对刑法有关未成年人辨认控制能力规定的突破，违背了罪刑法定原则。应承认，无论是学界通说还是实务观点均认为，对即将满14周岁之人实施的故意杀人等行为，不能追究其刑事责任。即将满18周岁的人所犯罪行即使极其严重，也不能判处死刑。这种年龄界限，不能有任何伸缩性，这是罪刑法定原则的必然要求。但无法由此推断出，即将满14周岁与刚满14周岁之人在辨别和控制能力上有明显的区别。立法者要求该未成年人承担刑事责任之理由，“认识能力”仅为其中一种考虑因素。行为人具备对不法行为的认识，是其承担刑事责任的充分但不必要条件。立法者将该年龄作绝对划分，乃出自对未成年人保护的刑事政策考量。

（21）其二，转化型抢劫与普通抢劫行为具有构成要件上的类似性。一种观点认为，转化型抢劫罪是法律拟制的抢劫罪，与典型抢劫罪在危害程度上有区别，将两者的危害相提并论本身就是不严谨的对比。其主要理由是，《刑法》第269条所规定的暴力是一种“事后的、被动的暴力”，行为人为抗拒抓捕或隐藏罪证而采取的一种“反击”行为，因此，社会危害性较小。但是，无论是否主动实施暴力或者以暴力相威胁，暴力的性质是确定的，其暴力程度亦无太大区别。如果行为人在实施盗窃等前行为时即存有“若遇到阻碍就用暴力解决问题”的故意（转化型抢劫），那么，和取财行为前就已经具有实施暴力的故意（普通抢劫）相比，两者在暴力程度上没有差异，也并无所谓“主动与被动”的暴力区分问题。

（22）这里还涉及如何理解“法律拟制”的概念。从比较法的角度看，某些国家转化型抢劫罪是独立式的，例如《日本刑法》区分第236条强盗罪与第238条事后强盗罪，这与我国类似；也有国家如瑞典与澳大利亚，将转化型抢劫放置于普通抢劫罪名下作同一构成要件处理。可见，转化型抢劫罪与普通抢劫罪的区别仅是使用暴力或以暴力胁迫的先后顺序而已。有观点认为，本条的八种罪行中包括了“故意伤害致人重伤”，根据当然解释，也就排除了本年龄段之人在任何情况下对故意致人轻伤以下（含轻伤）之行为承担刑事责任的可能；适用《刑法》第269条之规定，就等于评价了行为人故意致人轻伤以下（含轻伤）的行为。这种观点忽视了普通抢劫罪同样需要评价行为人故意致人轻伤以下（含轻伤）的情况。的确，理论与实务均认为，“致人轻伤以上（含轻伤）”即构成普通抢劫罪既遂。而《刑法》第269条所谓“暴力”则无后果要求。司法实务的观点是，未成年行为人在实施盗窃行为后为抗拒抓捕，用工具将被害人划伤，虽然伤势达不到轻微伤，也依然构成《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪。通说认为此处应与普通抢劫罪的“暴力”作同一解释。但是，在以暴力威胁而成功取得财物，但未造成被害人人身伤害的情况下，也当然成立普通抢劫罪的既遂。如果绝对排除对行为人故意致人轻伤以下的评价，那就等于无法对普通抢劫罪进行评价，这显然违背了《刑法》第17条第2款的立法规定。

（23）其三，抢劫行为之拟制并非单纯的法律效果拟制，而是关于构成要件之不法内涵的拟制。本条关于刑事责任年龄之规定，仅表明该年龄段者应为抢劫的不法负责；至于抢劫的不法内涵则应以分则的规定为准。例如，通说认为，依照《刑法》第289条规定，聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子定抢劫罪。足见抢劫罪的暴力也可以是对物的暴力。这里的“抢劫行为”显然偏离了抢劫罪而在事实上充实了故意毁坏财物罪的构成要件。本来，两罪因是否具有非法占有之目的而有本质不同，但立法者在此却做同一评价。那么，唯一的解释是，法律拟制乃是构成要件不法内涵的拟制。反对者所谓对本年龄段人的盗窃、诈骗、抢夺、毁坏等行为不能进行刑法评价，并不准确。正确理解是，该年龄段之人不对前行为承担刑事责任，但刑法依然要评价这些行为本身所具有的不法内涵。

（24）有观点认为，适用《刑法》第269条的前提是行为人的先行行为已构成抢夺罪等；由于相对刑事责任年龄人不具备《刑法》第269条的前提条件，因此，不能转以抢劫罪论处。但同时反对者也承认，在解释事后抢劫罪的构成要件时，对诈骗等前行为无须具备数额等要求，只是基于刑事政策的考虑而限制其范围。司法实务界中，有判决观点认为，《刑法》第269条所规定的前提条件应当是指罪行而不是罪名，因此，对行为人犯这类行为进行判定时，无须要求其达到完全刑事责任年龄；相对刑事责任年龄人的先行行为满足抢夺罪行的要求，则即可适用事后抢劫的规定。这一逻辑值得肯定。抢劫拟制之构成并非简单的“诈骗罪等+使用暴力”公式，而是将前行为的不法内涵提炼后加以拟制为抢劫罪。因此，本年龄段人应当对全部三种拟制性抢劫行为承担刑事责任。

（三）强奸罪

（25）本年龄段之人原则上当然应该对强奸行为承担刑事责任，但《未成年人解释》第6条规定，如果同时满足“偶尔与幼女发生性行为”“情节轻微”“未造成严重后果”三要件，则不认为是犯罪（参见本文第五章第三节，段码46、47）。

（四）是否仅限于正犯与共同正犯

（26）一般认为，本款之八种犯罪行为不应包括狭义共犯。例如，走私、运输、制造毒品的行为完全可能同时是贩卖毒品的帮助行为。如果认为本条所称的八种行为也包括了帮助犯，也就意味着该年龄段的行为人也因走私、运输、制造毒品的行为可被视为贩卖毒品的共犯承担刑事责任。这也就突破了八种罪行的范围。

四、相对刑事责任年龄之二（第3款）

（27）本款经2020年《刑法修正案（十一）》新增，乃借鉴恶意补足刑事责任年龄说的思路，附条件降低了最低刑事责任年龄。其意义在于适度回应社会对低龄未成年人恶性违法事件之期待。从世界范围看，许多国家规定了最低刑事责任年龄：非洲和拉丁美洲的一些国家和地区的最低刑事责任年龄为12岁，受法国影响的国家或地区一般规定最低刑事责任年龄为13岁，受苏联或德国影响的国家或地区一般规定最低刑事责任年龄为14岁，北欧斯堪的纳维亚国家一般把最低刑事责任年龄规定为15岁。有些国家或地区如巴林、古巴、刚果、印尼、孟加拉国等规定的最低刑事责任年龄低于12岁乃至以0岁起算。即便如此，这些国家或地区也大多采取推定无刑事责任能力模式，这就规避了惩罚无刑事责任能力者的风险。可见，无论是沿袭我国晚近以来的历史（段码2—4），还是环诸各国之立法通例，我国立法规定年满12周岁之人承担刑事责任年龄是合适的。

（28）本款规定的低龄未成年人承担刑事责任应具备以下五个要件：

（一）犯故意杀人罪或故意伤害罪

（29）与本条第2款的逻辑一样（段码13），此处的两项犯罪是指具体的犯罪行为而非仅仅是罪名，同时包括了5种转化犯的情形。

（二）犯罪后果要致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾

（30）“致人死亡”没有疑义。“重伤”的判断标准除《刑法》第95条规定外，还应依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部2013年8月发布的《人体损伤程度鉴定标准》之规定加以确定。“严重残疾”无明确司法解释规定，但根据最高人民法院1999年10月印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法［1999］217号）的精神，在有关司法解释出台前的司法实践参照国家技术监督局颁布的《职业工伤与职业病致残程度鉴定标准》，将其中一级至六级残疾认定为属于刑法上的“严重残疾”，包括被害人身体器官大部分缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。

（三）手段特别残忍

（31）按照体系解释，此处的构成要件要素应当与《刑法》第49条、第234条规定的“特别残忍手段”内涵保持一致。有观点认为其包括采用锐器、剧烈腐蚀物等毁人容貌、挖人眼睛、割人耳鼻、砍人手足等残损他人身体的行为。司法解释已经确认的行为仅有“放火、泼硫酸等方法把人活活烧死的故意杀人行为”。司法实务判决确定的包括“连砍被害人头部数刀致其死亡”，“持尖刀在被害人前胸、后背等部位连捅数刀，致被害人当场死亡”。在理论上，有被害人感受说与一般人评价说之分，前者主要认为，手段残忍是指“在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态”，后者则“通过考察案件事实的社会影响，了解一般人的观念”，根据社会的一般观念进行个案判断。

（四）情节恶劣

（32）刑法条文中多处使用该表述，本款所称“情节恶劣”属于基本犯的入罪要素。该要素内涵较为模糊，主要分歧在于是否包括主观方面。对此，存在客观法益侵害说与主客观综合评价说的理论分歧。司法实务支持前一种观点，司法解释在解释虐待罪的“情节恶劣”时排除了主观方面，也确认情节包括了“针对妇女、儿童等弱势群体或在公共场所实施的杀人、伤害”。立法者则倾向于包含主客观两方面，即要求“主客观方面综合评价情节恶劣”。对此，认同该观点的学理解释是，该要件包括客观与主观两方面，前者包括了手段残忍与否、犯罪后果的轻重、犯罪对象的特殊性等。但是，按此理解，只要是“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的，都应追究刑事责任，因为这类情形本身就属于“情节恶劣”。这种理解造成“情节恶劣”与本条“手段特别残忍”与“致人重伤造成严重残疾”要素在内涵上重合，从而虚置了“情节恶劣”要件，有违立法本意。

（33）笔者认同主客观综合评价说，但认为应结合客观方面，重点考察行为人的主观方面，包括犯罪动机与目的是否卑劣，是否能反映出行为人主观恶性等。当然，有预谋有组织地实施、多次实施、致多人死亡或者重伤造成严重残疾、造成恶劣的社会影响等情形也应当加以考虑。例如，当着儿子的面，采用简单的杀人手段将母亲杀死，这反映出行为人恶意让被害人、被害人的近亲属遭受精神上的巨大痛苦。只要处于本年龄段人明确知道自己实施了何种行为，且其认识到自己实施的行为不仅仅是恶作剧，而且是错误的、道德上应受谴责的，那么，该行为人即具有相应的认知与控制能力，从而满足“情节恶劣”要件。“有必要检验12周岁的人能否认识故意杀人或伤害的行为及其危害结果、能否控制自己不实施杀人或伤害行为、能否理解并忠诚于禁止杀人与伤害的法规范。”另外，如果行为人恶习不改，尤其是曾经有类似行为被公安机关处置过的，也应当考虑认定为情节恶劣。

（五）经最高人民检察院核准追诉

（34）我国对未成年人的刑事案件处理均有特殊程序安排，《刑事诉讼法》第五编第一章就专门规定了未成年人刑事案件诉讼程序。本要件是追究低龄未成年人刑事责任的前置审查程序，属于特殊刑事案件诉讼程序的内容。

（35）有关于本程序的要件，全国人大法工委与最高人民检察院目前已明确的仅有一句话：应由公安机关启动报请核准追诉的程序，由同级人民检察院受理并以书面方式层报最高人民检察院审查决定。因此，仍有以下三个问题留待解决。

1.公安机关启动报请核准追诉程序的时间点

（36）有观点认为，应当先核准后立案，理由是可以防止各地办案机关扩大刑事追究的范围和滥用公权力。笔者认为，应当先立案再申请核准追诉，理由如下：其一，如果先核准再立案，公安机关和检察机关需先逐级上报最高人民检察院，待核准以后才能立案，不利于及时开展侦查活动。如果最高人民检察院不予核准再撤销案件，不会耽误案件侦破和开展社会调查工作。其二，这种做法便于最高人民检察院全面掌握低龄未成年人的人格特质和采取必要的处置措施，也有利于开展一系列刑事和解工作。对涉案未成年人而言，有利于其聘请辩护律师。

2.核准决定权是否由最高人民检察院专有

（37）案件层报至省级人民检察院后，如果省级人民检察院认为该案不应当追诉，那么，核准程序就此停止，还是应该继续层报至最高人民检察院？观点一认为，应建立层报审核的追诉机制。受理追诉申请的检察机关负责实质审查，既可以作出“同意追诉，报上级检察机关核准”的决定，也可以作出“不予追诉，报上级机关备案”的决定。观点二认为，核准决定权与否定权均为最高人民检察院专有，省级人民检察院仅对案件进行形式审查。笔者赞同观点一，理由如下：其一，从实体法上看，立法增设本程序要件之目的即是限制未成年人承担刑事责任的可能。若省级人民检察院认为不符合核准追诉的条件从而停止核准程序的，则该案低龄未成年人无承担刑事责任之可能，从结果上有利于该行为人，自无再上报最高人民检察院之必要。其二，从程序法上看，能够在前程序了结的，不启动后面的程序，对少年案件进行有效分流，减轻刑事司法程序因反复查证涉罪未成年人犯罪事实而对未成年人所带来的负面“标签”作用，更能促进未成年人健康成长。当然，省级人民检察院在进行核准审查时应保证核准效率，避免案件久拖不决。其三，由于案件还必须报最高人民检察院备案，则省级人民检察院的不追诉处理决定和理由也可经事后审查，防止“该诉不诉”之情形发生。

3.在核准追诉程序中是否有辩护律师的参与

（38）在目前的复核程序中，只有《刑事诉讼法》第240条针对死刑复核程序规定，最高人民法院经辩护律师要求才听取辩护律师的意见。笔者认为，最高人民检察院在低龄未成年人案件进行核准追诉审查时，应以各种方式听取被追诉人及其辩护律师、被害人以及亲属的意见。理由如下：其一，当面听取犯罪嫌疑人供述和辩解，听取辩护律师意见，是司法亲历性十分重要的体现。亲历性是司法的重要原理，也是司法规律中行为规律的重要内容。本条之“手段特别残忍”“情节恶劣”等要件比较模糊，能否追究该低龄未成年人刑事责任存在较多复杂因素，完全可能存在形式上符合其他要件但不宜追究其刑事责任的事由。其二，《刑事诉讼法》第280条要求检察机关审查批捕时，应当讯问未成年被追诉人，听取其辩护律师的意见。此乃对未成年被追诉人的特殊保护。未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。是否核准追诉，对于低龄未成年人来说，虽非最终的实体权利与义务决定，但却是对其利益具有重大影响的程序决定，利害关系程度并不亚于检察机关的批准逮捕决定。为谨慎追究未成年人之刑事责任，最高人民检察院在进行核准追诉过程中，也应当听取辩护律师的意见。

五、未成年人优待条款（第4款）

（一）规范意旨

（39）我国刑事法律向来有优待未成年人之传统。1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第37条规定，年龄在16岁以下的未成年人，犯该条例所举各罪者，得按照该条文的规定减轻处罚。我国现行《刑法》的优待条款由不满16周岁之人上调至不满18周岁之人。未成年人尚处于身体、智力的发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其经历短，社会知识少，其成熟程度还不同于成年人。正因为未成年人尚处于成长过程中，具有容易接受教育改造的特点。缩短监禁刑时间、多适用缓刑或者令其在专门学校接受专门教育，均有助于未成年人接受教育改造。

（二）具体适用

1.实体法优待体现

（40）依照本款之规定，已满12周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。司法实务精确了未成年人常见犯罪的量刑：对已满12周岁不满16周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%—60%。同时，《刑法》还有多处对未成年人的优待条款。例如，《刑法》第49条规定，未成年人不能适用死刑；《刑法》第65条第1款规定，未成年人也不成立累犯。

2.程序法优待体现

（41）在程序法上，人民检察院可以针对未成年人作出附条件不起诉决定（《刑事诉讼法》第282条）。附条件不起诉的未成年人在考验期内接受监督考察，在考验期内没有应当撤销附条件不起诉决定的情形的，考验期满，人民检察院应当作出不起诉的决定。司法实务中，对未成年人犯罪也尽可能作不起诉处理。

3.无期徒刑适用之争议

（42）有疑问的是，对已满16周岁不满18周岁之人，能否判处无期徒刑？未成年行为人若犯罪手段极其残忍、情节恶劣，造成后果极其严重，属于“罪行极其严重”的犯罪分子，理应判处死刑；而根据“未成年人不适用死刑”（《刑法》第49条）条款，在死刑所在的那一档法定刑内，对本年龄段人所适用的刑罚只有“十年以上有期徒刑”和“无期徒刑”两个选项。对未成年人可判处有期徒刑，没有异议。但能否判处无期徒刑，则有争议。

（43）如果认为，本款表述为“应当”而非“可以”，则选择“从轻”，也不能判处无期徒刑，否则实际变成“从重”，从而违背立法原意，则结论只能选择“十年以上有期徒刑”这个选项。如果认为，“未成年人不适用死刑”正是本优待条款的另一方面体现，在适用“未成年人不适用死刑”后又适用本款之规定，则等于重复适用了同一量刑情节。另外，在无数罪并罚情况下，有期徒刑最高仅为15年，有时难以做到罪刑相适应。肯定论者认为，刑法仅仅规定“未成年人不适用死刑”，所谓“未成年人也不适用无期徒刑”是否定论者所做的推论，但这并不符合立法原意，否则立法者完全可以直接规定“未成年人既不适用死刑也不适用无期徒刑”。另外，罪行极其严重，有多个从重处罚情节的未成年人犯罪人，当然可以适用无期徒刑。司法实务支持肯定论。《未成年人检察工作白皮书（2020）》显示，2020年全国法院对未成年被告人判处无期徒刑50人。从比较法上看，德国《少年法院法》第105条第3款规定，针对18—21岁青年的刑罚一般最高为10年自由刑，但是，如果所犯乃最严重罪行的，也可以适用最高15年的自由刑（仅次于德国的极刑即无期徒刑）。我国《刑法》第49条仅是对死刑的限制性适用，并非量刑情节。未成年人犯罪的量刑仍应依照刑法分则规定的法定刑为准。

（44）随之而来的问题是，对于12—16周岁之人，能否判处无期徒刑？依前述理由，对这一年龄段的未成年人，仍不排除无期徒刑适用之可能。司法解释称“一般不判处无期徒刑”（《未成年人解释》第13条），言外之意显然也有极其例外的存在空间。该司法解释限定针对已满14周岁不满16周岁之人，但显然也适用于新增本款之后的已满12周岁不满14周岁之人。

（三）“两小无猜条款”之解释（《未成年人解释》第6条）

（45）司法解释针对未成年人还有其他酌情不追究刑事责任的情形，同样可视为对未成年人的优待条款。2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发［2010］9号）第20条、《未成年人解释》第6到18条，均为未成年人的从宽或免责条款。其中尤其值得探讨的是《未成年人解释》第6条。

（46）该条中的“偶尔”，按文义解释，应指小于“三次”。但这一解释显然不符合制定本司法解释之原意，宜比照“偶犯”之内涵，认定为未经充分思考和精心预谋而实施犯罪。在前述“周某某强奸案”中，行为人在案发前先后三次与被害人发生性行为。办案机关认为，由于第一次与第二次性行为发生时间相差三个多月，因此，将两次性行为独立认定，从而将双方第一次性行为做无罪处理。

此处“严重后果”应与《刑法》第236条法定升格刑之第六项中的“严重后果”内涵一致，唯“致被害人怀孕”是否纳入，稍有争议。怀孕并非强奸的自然附随后果，无论引产还是分娩，对未满14周岁的女孩而言，均为生理或精神上的巨大创伤。没有采取任何措施而放任该后果的发生，反映出行为人更大的主观恶性和人身危险性。因此，强奸致被害人怀孕应与致人重伤、死亡之结果不法程度相当。但本司法解释条款所针对行为人本为14—16周岁，鉴于我国社会普遍缺乏性教育，少男少女之生理知识匮乏，“致怀孕后果”难说是行为人主观放任之结果。

（47）以上争论，凸显出本司法解释与刑法典在释义学的法理内涵矛盾之处：一方面，《刑法》第236条第2款之构成要件无视幼女是否自愿；另一方面，通说认为，本条之适用前提又为“必须是幼女自愿”。即《刑法》第236条第2款的入罪条款与本司法解释所规定的出罪事由存在显而易见的矛盾和张力。对此，存在“特殊政策说”“有效同意说”与“性剥削说”之不同解释。笔者赞同“特殊政策说”，理由如下：其一，“考虑到实践中已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的情形比较复杂，从保护未成年人的角度考虑”，特地作无罪处理。我国一向坚持未成年人“双向保护原则”，即在打击犯罪、维护未成年被害人权益的同时，还要依法保护未成年行为人的合法权益。出于刑事政策考量而将该年龄段人排除在犯罪圈之外。联合国《儿童权利公约》第2条规定的儿童保护非歧视原则并不特意区分女童与男童，也就不能推出幼女的利益应该优越于未成年男性行为人之结论。其二，在个案中判断幼女的性同意能力，无异于要求法官在个案中去判断所有行为人是否具有承担刑事责任之能力，从而完全突破刑事责任年龄之“一刀切”的立法机制，司法成本过于高昂，也难免造成司法恣意。其三，如果采取“性剥削说”，则除了表征实力的年龄差距之外，还必须考察双方相识过程、相处方式、相互关系等因素。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发［2013］12号）第19条规定，与不满12周岁的幼女发生性关系的，一律认定行为人“应当知道”对方是幼女。该条虽是对行为人主观方面的解释，也清楚表明司法实务对不满12周岁之幼女的绝对保护。即使认为，年龄能够表征双方实力差距，儿童（或未成年人）与他人年龄相差5岁以上即存在所谓的实力落差（Das Machtgefälle），12岁（受害人）与16岁（行为人）之间的4岁差龄也难说存在很大实力落差。

六、不满16周岁之人的非刑罚处遇（第5款）

（48）本款第一句中责令的对象为“父母或者其他监护人”，2020年《刑法修正案（十一）》作出此项修改。值得注意的是，倘若父母或者其他监护人不执行本条之要求，并无相应法律后果。“国家监护，无论如何都是一种生硬的手段，永远无法取代有血有肉的父母。”少年刑法中，非机构化的非刑罚处罚措施尚处于立法空白点，目前全依赖于未成年人父母或监护人的家庭教育。2021年《家庭教育促进法》围绕支持科学家庭教育展开制度设计。我国刑事实体法与程序法经数次修订，其中有关未成年人犯罪处置的条款也不断完善，但是，并未规定对未成年人教育缺失所应尽责任和义务的具体条款。有观点建议，应当立法让未尽到监督义务的未成年人监护人接受家庭教育指导、从事公益劳动、开展志愿服务等有助于督促监护人开展科学家庭教育的法律责任。

（49）本款第二句中“必要的时候”，一般是指行为人的父母或者其他监护人确实管教无能，或者违法情节严重，造成恶劣的社会影响等。这里所谓“违法情节严重”，可理解为行为人实施杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等严重暴力犯罪，体现出其人身危险性大。

（一）修改动因

（50）“专门矫治教育”既有“矫治”的一面，又有“教育”的一面，但这两面处理均不理想。就“矫治”而言，先前的措施为收容教养制度，本身存在诸多问题，且近年被长期虚置。就“教育”而言，目前所谓专门学校存在移送标准不清晰、无法明确自身定位与功能等问题。1979年《刑法》第14条第4款和1997年《刑法》第17条所规定的收容教养制度，缺乏配套立法，具体执行场所一直处于不稳定状态。1982年至1996年期间收容教养的执行场所为少年管教所，1996年以后改为劳动教养所。但是，自2013年起，由于劳动教养制度被废除，劳动教养所转型为强制隔离戒毒所，收容教养的执行场所处于无法可依的状态。部分地区安排未成年人犯管教所执行收容教养，但收押数量十分有限，毕竟缺乏法理依据，这就在事实上使得收容教养制度在实务中极少适用，收容教养规定沦为“僵尸条款”，从而难以对未成年人犯罪进行有效回应。

（二）决定机关

（51）《预防未成年人犯罪法》第45、46条所规定了专门教育指导委员会的职能。该指导委员会的设置类似于检察委员会和审判委员会，其组成人员包括了精通未成年人法律、教育与心理等方面的专业人士。该委员会应当明确单一的主导机构，否则会影响各部门间的分工与协作。但在实践中，主导机构并不统一，有教育局、政法委和司法局三种不同的主导类型。笔者认为，应由教育部门为主，政法委牵头联合公安局、检察院、法院和司法行政相关人员共同组建。理由如下：学界通说认为，本处遇制度是保护处分措施，以父权主义和儿童利益最大化等为原则，基于教育和社会福祉的考虑，以达到保护青少年儿童健康成长为目的、但回避以刑罚方式追究未成年人刑事责任的手段。“保护处分的目的并不在于对未成年违法犯罪者的惩罚，而是重在对未成年人的保护、教育，通过对未成年人生长环境的调整、人格的矫正，使他们能够回归社会，融入正常的社会生活之中。”1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第37条规定，14周岁以下的幼年人犯罪者应交由教育机关实行感化教育。可见此时“收容教养”的前身为“感化教育”，且其主管机关为“教育机关”而非公安机关。而之后的收容教养制度也具有犯罪预防与救济福利的双重性质。学界不少观点认为，专门矫治教育的决定应当参照强制医疗程序，采取法院决定的司法化模式。但此做法掩盖了本处遇措施的教育性质，也容易给低龄未成年人贴上“犯罪人”的标签。

（三）年龄下限

（52）专门矫治教育的对象是否应当设立下限？观点一认为，专门矫治教育应当将最低年龄下限设定为12周岁，理由是：12周岁通常为我国小学毕业迈入中学的时间点，也是专门学校招生年龄的下限；不满12周岁者，身心发育程度低下，生活自理能力较弱，家庭教育仍然是绝对主导力量，因此，不宜对其实施封闭式矫治教育。观点二认为，专门矫治教育下限为10周岁，理由是不对不满10周岁的触法未成年人进行司法处遇乃我国惯例。观点三认为，矫治教育应当规定下限，且将最低年龄规定为8周岁，理由是未成年人因网络发达而逐渐早熟，可参考承担民事责任的最低年龄8周岁作为矫治教育的年龄下限。笔者认为，本条之规制对象并未排除不满12周岁者。修法增加本条第3款的重要动因，恰因民众担心低龄未成年人“一再犯案，无处安放”。不设年龄下限，也符合最高人民检察院对未达刑事责任年龄的涉罪未成年人不能“一罚了之、一放了之”之态度。但对8周岁以下未成年人不应适用刑事司法程序与施加刑事制裁。联合国《儿童权利公约》第40（3）（b）项明确规定：“在适当和必要时，制订不对低于最低刑龄儿童诉诸司法程序的措施。”因专门矫治教育具有一定限制人身自由之属性，按《宪法》对人身自由之保护，应具体对触法未成年人进行分类矫治。可考虑在个性化分级处遇模式基础上，对8周岁以下之行为人进行单独划分。

（四）执行期限

（53）普遍认为，专门矫治教育的执行期限应不同于刑罚而采取不定期刑，但具体上下限则有不同分歧。观点一认为，专门矫治教育应该在1年至3年之间，必要时可以依法延长到5年以下。观点二认为，应采取相对固定期限与浮动期限相结合的方式，一般是6个月到2年，特殊情况可延长至3年。观点三认为，应确定大框架为6个月到3年的弹性期限，并可在实际执行中灵活延长或缩短其期限。笔者赞同观点三，且认为特殊情况可以延长到8年以下。理由是：专门矫治教育的适用标准之一是行为人的社会适应性，而社会适应性并非一成不变。变更执行期限应当以有利于改善涉罪未成年人的社会适应性为标准，同时，并不局限于将严厉决定变更为宽缓的决定。因此，专门矫治教育的期限也不应存有硬性规定，而应综合行为人各方面因素进行全面判定。最高人民检察院认为，对于已确定涉罪未成年人的附条件不起诉考验期限和考察帮教措施，经评估后认为不能适应教育矫治需求的，可以适时动态调整。针对专门矫治教育制度的前身“教养改造”制度，早期的官方文件明确规定“教养改造的期限，一般不作规定，但应当根据他们在改造过程中的好坏表现，确定解除教养或继续进行教养”，后来的执行期限才限定“一般不超过四年”。针对低龄罪错未成年人的专门矫治教育也应当采取动态调整的实施方式。就专门矫治教育的时间下限而言，由于教育指导委员会每次评估的周期间隔为一个学期（《预防未成年人犯罪法》第46条），因此，最短在一个学期（六个月）即可停止专门矫治教育的执行而转为一般专门教育。如果将专门矫治教育的最低年龄设定为8周岁，则到达触法未成年人的上限为8年，故在极端情况下，允许将执行期限延长至8年。至于初次设定时的上限为3年，则完全是承收容教养制度之惯例。

（五）救济措施

（54）事前决定执行时是否应设置权利保护？有观点认为，应当允许触法未成年人申请合适的成年人到场、获得律师帮助等，借助外力介入实现“平等武装”。事后救济途径是否有待完善之处？依照《预防未成年人犯罪法》第49条之规定，目前法律仅确认了行政复议与行政诉讼两种救济途径，申请救济的权利主体也仅限于未成年人本人、父母及其他监护人。应扩大申请救济的权利主体范围，包括未成年人所在学校、基层群众自治组织及具有一定资质的未成年人保护组织代为申请等。另外，也应在专门学校设立驻校人民检察院派驻的检察室或定期开展巡回检察。我国检察机构长期以来对看守所、拘留所和监狱进行监督，对维护在押人员合法权益方面发挥了重要作用。检察机构介入专门学校，能在日常监督管理层面有效提高对涉罪未成年人的人权保障程度。