单个舞蹈动作应否受到《著作权法》的保护——评杨丽萍诉云海肴案

近来，杨丽萍起诉云海肴公司侵害著作权及不正当竞争案迎来了再审判决。再审判决撤销了二审判决的一部分内容，基本上跟一审判决一致。虽然赔偿金额上没有变化，但是在是否构成侵犯著作权问题上从一审判决到再审判决出现了：肯定——否定——否定之否定等反转。看来法官们的认识非常不同，所以有必要研究一下这个案件。通过研究这个案件，我们可以对舞蹈作品如何得到著作权法的保护这一问题理解的更为深刻。

案情：杨丽萍是我国著名的舞蹈演员，创作并表演了舞蹈《月光》（舞蹈《云南映象》中的一个段落），并曾经在中央电视台春节联欢晚会上演出，具有一定的知名度。云海肴是一家经营云南菜的连锁餐厅，杨丽萍发现在云海肴的某些餐厅内屏风、隔断中使用了一名女子在圆形灯光或圆形轮廓背景下舞蹈的剪影图作为装饰图案。比对表显示：被诉装饰图案与《月光》舞蹈相比，两者均展现了一名高束发髻、身着紧身长裙的女子，在圆月状背景中以人物剪影形式舞蹈的画面，且被诉装饰图案涉及的每个舞蹈动作均在《月光》舞蹈中有相同动作的体现。被诉装饰图案与拍摄《月光》舞蹈的视频相比，人物与月亮大小的比例有所不同，人物动作存在细微差异，与春晚节目中的《月光》舞蹈动作相比，两者构成实质性相似。

本案经过了北京海淀法院、北京知识产权法院、北京高级人民法院三级法院审理，对案件的基本事实认定是一致的，但是对于三个主要问题认定不一致：1、服装、道具、妆容是否属于舞蹈作品的一部分，受到《著作权法》的保护；2、单个舞蹈动作是否应受到《著作权法》的保护，是否构成侵犯著作权；3、是否构成不正当竞争。

下面，本文依次进行分析：

一、服装、道具、妆容是否属于舞蹈作品的一部分，受到《著作权法》的保护？

根据我国《著作权法实施条例》的规定：舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。在这个定义中，只有动作、姿势、表情，并没有提到服装、道具、妆容，但是写了一个“等”字，那么这个“等”字是否可以扩大到动作、姿势、妆容呢？

一审法院认为：表演者杨丽萍头梳高髻、身着紧身长裙，在满月的映衬下，通过摆动身躯以及手、臂、腰、臀、腿、膝等部位作出展现女子身体曲线之美的舞蹈动作，以风格化的肢体语言，在灯光、舞美、服装、音乐等元素的相互配合下，艺术化地展现了月光的皎洁与女性的柔美，不仅独创性程度较高，而且具有较高的艺术价值，构成著作权法规定的舞蹈作品。

二审法院认为：舞蹈作品所保护的用于传递思想感情的独创性表达，应当体现在肢体的连续“动作”“姿态”“表情”等方面。舞蹈作品的表演，则是通过邻接权中的表演者权进行保护。舞蹈作品表演者的贡献主要体现在艺术性的呈现和传播作品，而非形成新的独创性表达。在表演时，舞者妆容、背景灯光、音乐等主要用于烘托舞台呈现的氛围，服务于表演的需要，其本身不属于舞蹈作品所保护的“动作”“姿态”“表情”等方面的个性化设计和安排，不能作为舞蹈作品保护的客体。一审判决将舞台表演的舞蹈动作姿态与灯光、舞美、服装、音乐等元素呈现效果整体认定为舞蹈作品保护的范围，不符合我国著作权法实施条例中对舞蹈作品保护客体的规定。

再审法院认为：著作权法实施条例第四条第六项规定“舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”，其中的“等”字给舞蹈作品的构成元素预留了解释空间，但是关于“等”字的解释应当尊重舞蹈领域中创作者对舞蹈形式的创新和发展，服化道等元素使得舞蹈作品的表现形式更加丰富多样，对于舞蹈作品思想情感的表达亦起到了积极的辅助作用，从而与舞蹈作品中的动作、姿势和表情产生了密不可分的关系，亦应作为舞蹈作品的一部分予以保护。

简单的说，一审法院认为服装、道具、妆容在“等”字范围内，应该与动作、姿势、表情等结合起来，构成舞蹈作品；二审法院否认了一审法院的观点，认为舞蹈作品的独创性表达在动作、姿势、表情，“等”字不能做扩张解释。再审法院再次否认了二审法院的观点，支持了一审法院的观点。

那么，究竟哪个法院说的对呢？服装、道具、妆容是否属于舞蹈作品的一部分呢？本文认为，法律人不能闭门造车，不能简单的从法律规定进行推论，尤其是当法律规定可以做出两种截然相反的解释的情况下。“等”字本来就有两种不同的含义：一种是表示列举未尽，一种是列举煞尾。前一种可以称为“等外等”，后一种可以称为“等内等”。

作者认为这种情况下，应该听取舞蹈专业人士的意见，跟舞蹈专业的工作人员探讨在创作、表演舞蹈作品的时候是如何看待和使用服装、道具、妆容的。

通过作者跟舞蹈专业人士的沟通发现：在很多情况下，服装、道具、妆容是舞蹈创作中不可或缺的一部分，舞蹈的美感需要通过动作、姿势、表情，也同时需要借助特定的服装、道具、妆容来体现。在创作舞蹈作品的时候，很多时候服装道会在创作考虑范围之内，做出独特的选择和设计，来配合动作和表情，成为整个舞蹈作品的一部分。

所以，本文同意一审法院和再审法院的观点：服装、道具、妆容有可能与动作、姿势、表情一起成为舞蹈作品不可或缺的一部分，这个“等”字可以扩大到服装、道具、妆容。当然，具体案件、具体舞蹈作品，还是需要具体分析，通过对舞蹈作品的分析，来判断是否在特定的舞蹈作品中道具、服装、妆容属于舞蹈作品独创性表达的一部分。

二、单个舞蹈动作是否应受到《著作权法》的保护，是否构成侵犯著作权？

即使杨丽萍的舞蹈作品《月光》属于我国《著作权法》保护的作品，但是云海肴餐厅使用的装饰图案只体现了单独舞蹈动作，并且几个图案的动作并不连贯，而根据法律规定舞蹈作品是通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品，单独的舞蹈动作是否会侵犯舞蹈作品《月光》的著作权呢？

一审法院认为：舞蹈作品展现的是人体连续的舞蹈动作，被诉装饰图案虽为静态图案，两者表现形式确有不同，但问题的关键在于被诉装饰图案是否使用了涉案舞蹈作品的独创性表达。本案中，被诉装饰图案与《月光》舞蹈作品具有独创性的静态舞蹈动作高度近似，在《月光》舞蹈作品体现了强烈的个人风格和较高独创性的情况下，被诉装饰图案明显取材于该舞蹈作品，所以构成侵权。

二审法院认为：著作权法实施条例在对舞蹈作品进行定义时，明确规定了通过“连续”的动作、姿态、表情等表现思想感情，其中“连续”的要件实际上体现了对舞蹈作品独创性来源的要求，即舞蹈作品的独创性应当是基于动作、姿态、表情等的连续变化而产生。本案中，被诉侵权行为并非对《月光》舞蹈整体的使用，而是单独使用了其中的四个单人舞蹈动作，并且这四个舞蹈动作在《月光》舞蹈中并非连续串联的关系，而是处于《月光》舞蹈不同部分的四个独立的单独动作。云海肴公司在使用时，也不是将四个舞蹈动作串联成具有连续衔接关系的装饰图案使用，而是在涉案餐厅不同位置分别使用。就舞蹈中单人静态的单个动作造型而言，考虑到人类在舞蹈创作中，所能够设计出的单人单个动作是有限的，作为舞蹈创作的最基本元素，单人单个动作不应被任何人垄断，排除他人使用。不应有哪个特定身体动作是其他舞者及社会公众需要经过许可才可以作出或者使用的。本案中杨丽萍表演呈现的单个舞蹈动作，虽然结合灯光、服饰，其自身身体曲线，呈现出极具美感的艺术效果，但是从舞蹈作品保护客体的角度，从连续动作中抽离出来的相互之间并不连贯的少量单个舞蹈动作，本身并不足以达到舞蹈作品的独创性要求。因此，使用少量不连贯的单人单个动作并不构成对舞蹈作品著作权的侵害。

再审法院认为：前述《月光》舞蹈中结合了人物造型、月光背景、 灯光明暗对比等元素的特定舞蹈姿态并非进入公有领域的舞蹈表达，属于《月光》舞蹈作品具有独创性表达的组成部分。由此，被诉侵权装饰图案与《月光》舞蹈作品的独创性内容构成实质性相似，侵犯了《月光》舞蹈的著作权。

本文同意二审法院的观点，而一审法院和再审法院的观点值得商榷。理由如下：

1、舞蹈作品中的单个舞蹈动作一般没有独创性。

通过询问舞蹈专业的朋友，笔者了解到很多舞蹈动作都是标准动作，而且很多舞蹈动作有标准的要求，只是舞蹈动作组合在一起的方式不一样，就产生了不同的美感。例如，杨丽萍的很多动作，包括涉案的舞蹈动作，在一些少数民族舞蹈中常见，并非杨丽萍的“独创”。

另外，即使是独创的舞蹈动作，其实不属于“舞蹈”，而是属于摆pose，不应该适用《著作权法》关于舞蹈作品保护的规定。

王迁老师在《著作权法》一书中也提到：静止的、单独的动作、姿势、表情几乎不可能有独创性……仅仅张贴舞蹈表演时拍摄的几张照片，在无法基本还原连续的舞蹈动作设计的情况下，难言构成对舞蹈作品著作权的侵害。

二审法院提出“考虑到人类在舞蹈创作中，所能够设计出的单人单个动作是有限的，作为舞蹈创作的最基本元素，单人单个动作不应被任何人垄断，排除他人使用”是正确的。

2、舞蹈作品的独创性在于“连续的动作、姿势、表情等”。

每一种作品的独创性表达的方式是不同的，不同之处从《著作权法实施条例》中对作品的定义中可以看到。例如，根据对美术作品的定义，我们在判断美术作品独创性的时候，需主要考虑“线条、色彩”的不同。而通过对舞蹈作品的定义，我们在考虑舞蹈作品独创性的时候，主要需要考虑“连续的动作、姿势、表情等”不同之处。

对于舞蹈作品来说，“连续”非常重要。如前所述，舞蹈作品的动作基本是相同的，但是不同的编排产生了不同的舞蹈，第一个动作、第二个动作、第三个动作等等的连接体现了舞蹈作品的独创性，即在“连续”中体现独创性。如果不考虑连续，又成了摆pose，看谁摆的pose特别，谁的舞蹈作品就好吗？这显然是不可能的。

一审法院只比对了具有相同之处，却没有考虑独创性的问题，只有使用了“具有独创性的表达”才会构成侵权。

再审法院比对内容出现了错误。对于舞蹈作品的比对，应该比对“连续的动作、姿势、表情等”，但是再审法院比对的却是画面，即“结合了人物造型、月光背景、 灯光明暗对比”，这个更像是美术作品的比对，而非舞蹈作品的比对了。

所以，本文认为二审法院对于这个问题的认定是正确的。

三、云海肴餐厅的行为是否构成不正当竞争？

同一个被诉侵权行为，如果已经认定了侵犯著作权，就不用再评价是否构成不正当竞争行为，所以一审法院和再审法院都没有评价云海肴餐厅的行为是否构成不正当竞争行为。二审法院没有认定云海肴餐厅的行为构成了侵害著作权，所以对是否构成不正当竞争行为进行了评价，认定云海肴公司构成不正当竞争。

本文同意二审法院的观点。

根据《反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

云海肴餐厅是以云南菜为主的餐厅，杨丽萍是来自云南的舞蹈演员。虽然云海肴餐厅在使用剪影图作为装饰图案的时候，并没有显示杨丽萍的面部。但是，基于杨丽萍及其舞蹈的知名度，还是会有很多人对号入座，以为云海肴餐厅与杨丽萍之间存在某种关系或者代言行为，这就违反了《反不正当竞争法》第六条的规定。

综上，虽然目前再审法院作出的裁判为最终裁判，但是从专业角度讨论分析，本文更加认可二审法院的判决，虽然不赞同二审法院的判决在服装、道具、妆容是否属于舞蹈作品一部分上的观点，但是赞同二审法院在如何判断舞蹈作品的侵权以及是否构成侵权、是否构成不正当竞争等问题上的观点。

本文认为：一般情况下，单个舞蹈动作不应受到《著作权法》的保护。