未经许可经营普通药品是否构成非法经营罪？

普通药品是否可以归类为专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品？未经许可经营普通药品是否构成非法经营罪？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022年药品解释》）出台后，药品犯罪的保护法益和犯罪圈层得以重新厘定。该司法解释出台后，上海二中院对一起非法经营上诉案作出裁定，该案例入选《人民法院案例选》2023年第8辑 。

案 情

2018年1月起，被告人王某某为获取非法利益，违反《药品管理法》等国家药品管理法律法规，在未取得《药品经营许可证》等相关资质的情况下从他人处收购各类药品后加价倒卖给魏某某(另案处理)、张某某、曹某等人，分别收取魏某某、张某某、曹某购药款19万余元、58万余元、63万余元。

后被告人张某某、曹某将从王某某处购入的药品加价出售给他人。其中，2015年11月以来，张某某在未取得《医疗机构执业许可证》《医师执业证书》《医师资格证书》的情况下开设诊所开展诊疗活动，在受到两次行政处罚后，张某某仍继续在同一地址行医并向他人销售药品。案发后，公安机关从被告人王某某的出租屋中查获药品20种，从被告人张某某家中查获药品12种。

裁 判

一审法院判决，被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十万元；被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十四万元；被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；被告人王某某、张某某、曹某的违法所得予以追缴，扣押在案的药品及作案工具予以没收；禁止被告人曹某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

一审宣判后，被告人张某某不服，提出上诉。

上诉期间，《2022年药品解释》出台，认定本案被告人王某某、张某某、曹某构成非法经营罪已失去法律依据，被告人经营的药品不属于专营、专卖物品和限制买卖的物品，相关经营行为不构成非法经营罪。上海二中院裁定撤销原判，发回重审。

重审期间，检察院撤回对被告人王某某、曹某的起诉，变更起诉张某某构成非法行医罪。最终法院判决，被告人张某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。

评 析

药品安全关系国计民生，《刑法修正案(十一)》以及《2022年药品解释》出台后，药品犯罪的保护法益和犯罪圈层得以重新厘定，认定未经许可经营药品是否构成非法经营罪，需立足于药品犯罪的法益保护理论，结合现行《刑法》及新旧司法解释相关规定，甄别不同类型药品的属性，作出符合立法旨意的判定。

一、药品犯罪保护法益与犯罪圈的重新厘定

（一）药品犯罪规范层面的新变化

1997年《刑法》施行以来，药品犯罪体系保持相对稳定，仅在《刑法修正案(八)》中作过局部调整。《刑法修正案(十一)》对药品犯罪进行了可谓“脱胎换骨”式的调整，其中为了与修订后的《药品管理法》关于假药、劣药范围的调整相衔接，修改了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，同时增设了妨害药品管理罪，将以前针对按假药论处相关对象的涉案行为以及违反药品生产经营管理规范的行为单独规定为犯罪。2022年3月6日施行的《2022年药品解释》对药品犯罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题作出了新的解释，使药品犯罪的规范体系更加全面、系统，药品犯罪的保护法益以及犯罪圈的边界得以重新厘定。

（二）药品犯罪的保护法益

关于药品犯罪保护法益的争论历来不断，主要有三种观点：第一种观点认为药品犯罪保护的法益为药品管理秩序和生命健康法益，例如假、劣药犯罪与妨害药品管理罪的犯罪客体均为国家对药品的管理制度，以及消费者的生命、健康的安全。第二种观点认为，药品犯罪保护的法益为单一法益，如妨害药品管理罪（及其他药品犯罪）的保护法益只能是用药公众的健康和生命权益。第三种观点认为不同的犯罪保护的法益有所区别，例如假、劣药犯罪的保护法益为公众的生命、健康，而妨害药品管理罪的保护法益为药品管理秩序。

随着《药品管理法》的修改，《刑法修正案(十一)》以及《2022年药品解释》的出台，有观点提出，药品犯罪的保护法益是公众的生命健康，但征表法益为药品管理秩序，对药品犯罪处罚的实质依据在于其影响公众用药安全，侵犯生命健康法益。笔者认同这种观点，药品犯罪的成立以危害公众的生命健康安全为必要前提，仅妨害药品管理秩序，未达到危害生命健康程度的行为，应排除药品犯罪的适用。

（三）药品犯罪圈的重新划定

药品犯罪圈的边界应受药品犯罪保护法益的限制。药品犯罪的成立既要求妨害药品管理秩序，又要求危害生命健康，秩序法益和健康法益之间非主次关系，而是一定意义上的表里关系。危害药品安全的案件不得进行超出药品犯罪圈的行刑转换，没有侵害生命健康法益的药品违法行为不应以药品犯罪论处。未经许可经营药品所构成的非法经营罪，罪质本身同样属于药品犯罪，也应以侵害生命健康法益为基础。保护法益和犯罪圈的重新界定体现出国家对于药品犯罪的刑事处罚范围呈收紧的态势，这也是刑法谦抑性的体现。在认定相关药品违法行为是否构成非法经营罪时，应在刑事政策导向指引下，运用药品犯罪保护法益理论，结合非法经营罪的行为方式，通过体系解释的方法进行适法探析。

分析非法经营药品是否构成非法经营罪，需立足于药品犯罪保护法益和药品犯罪圈，从两个方面展开：其一，是否属未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；其二，是否属其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

二、药品属性的司法判定与实践检视

（一）药品是否属于专营、专卖物品

1. 专营、专卖物品的内涵指向。根据立法观点，《刑法》中的专营、专卖物品是指，根据法律、行政法规明确规定由专门的机构经营的专营、专卖物品，如烟草等。对于刑法中相关概念的解读，应紧扣立法旨意，根据罪刑法定原则进行严格解释。专营、专卖的物品需由法律或广义上的行政法规予以明确规定，非直接列入此类目录范围的，即使没有经营许可，亦不应以此为由认定为非法经营罪。除了法律和行政法规之外，其他法律文件中的专营、专卖物品可以适用相应的行政法进行规制，但是不属于刑法中的专营、专卖物品，对相关的非法经营行为只能进行行政处罚。

2. 药品不属于专营、专卖物品。在当前我国法律体系中，有明确法律和法规规定的专营、专卖物品主要有食盐专营、烟草专卖、甘草和麻黄草等。除了上述有明确规定的几类物品外，对于其他物品能否认定为专营、专卖物品一直以来纷争未断。有观点认为，专营、专卖物品不限于上述几类物品，像石油、酒、药品等也属于专营、专卖物品。笔者认为，专营、专卖物品属于国家垄断的一种形式，必须有法律或者行政法规的明确规定，有罪类推解释和不当扩大解释都将导致非法经营罪的辐射范围难以预测，损害公平正义。经营药品需经许可，但是药品的经营许可制度有别于法律规定的烟草专卖、食盐专营等，国家没有针对药品的相关专营、专卖法，药品不属于专营、专卖物品已经逐渐成为当前刑法理论界共识。司法实务中再将药品归入《刑法》第二百二十五条规定的“专营、专卖物品”既无法律依据，也与理论共识相悖，亦不符合朴素的国民认知。

（二）药品是否属于其他限制买卖的物品

当前我国有明确规定的专营、专卖物品范围非常有限，对于不属于专营、专卖物品的，在司法实践中存在着归类为“其他限制买卖的物品”，进而以非法经营罪论处的现象，“其他限制买卖的物品”成为非法经营罪的小兜底条款，如何合理限定适用成为难点。

1. 限制买卖物品的特性归结。根据立法观点，其他限制买卖的物品是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。限制买卖物品与专营、专卖物品在性质上应当具有同一性，只有为国家有关法律、法规所规定限制经营的，才属限制经营物品。笔者认为，限制买卖是法律、行政法规基于国家安全、社会稳定，对特殊物品的流通设置的严格管制，除了对经营者设定行政许可，还需对物品的买和卖均加以限制。

限制买卖物品来源于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条及《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第二条所规定的限制自由买卖的物品，主要有两类：一类是爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品，另一类是重要生产资料或者紧俏耐用消费品。这些限制自由买卖物品的本质特征是，对公共安全或者社会秩序具有显著危险性，如不对这些物品买卖的数量用途进行管控容易造成较大的风险，影响国民生计。有观点就提出，此种划分标准同样可以适用于非法经营罪中的“其他限制买卖的物品”的认定。笔者赞同这种做法，上述两个行政法规已被废止，但其中关于禁止或者限制自由买卖物品的分类和界定对当下认定其他限制买卖的物品仍然具有一定的借鉴价值，且非法经营罪中限制买卖物品的范围应在此基础上进一步限缩，相关经营行为还需扰乱市场秩序。

2. 药品之限制买卖物品属性分析。笔者认为，药品是否属于限制买卖的物品不能一概而论，应根据药品的性质和类型予以区别。

普通药品不属于限制买卖物品。根据《药品管理法》的规定，从事药品批发和零售活动应取得药品经营许可证，但不能将行政许可中的限制等同于非法经营罪中的“限制买卖”，还需考察买和卖是否有法律、法规上的限制，例如提供处方、实名登记、买卖数量限制等。普通的药品在20世纪八九十年代尚不属于限制自由买卖的物品，当下更不应认定为限制买卖的物品。此外，2014年两高发布司法解释将非法经营药品作入非法经营罪定罪规定时，也未将药品归类为专营、专卖物品或其他限制买卖的物品。

根据法律、行政法规的具体规定，实行特殊管理的药品属于限制买卖的物品。行为人未经许可经营特殊管理药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪追究刑事责任。例如，麻醉药品和精神药品即属此类。根据《药品管理法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制，法律、行政法规对这两类药品的买和卖均进行了限制，归入《刑法》中的其他限制买卖的物品于法有据，对相关非法经营行为以非法经营罪定罪科刑合情合理。需要注意的是，如果非法经营麻醉药品和精神药品构成《刑法》规定的相关特殊罪名，应按照特殊罪名定罪处罚。

三、适用非法经营罪兜底条款的可行性分析

（一）适用兜底条款的限制条件

《刑法》第二百二十五条为了避免列举之遗漏，将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”设置为非法经营罪的兜底条款，这种兜底条款的规定方式，在刑法理论上也被称为堵截式构成要件。若堵截不当易造成非法经营罪的过度扩张，限制适用兜底条款是情势所需。

第一，适用兜底条款应当以“违反国家规定”为前提。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不能构成非法经营罪。根据《刑法》第九十六条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。第二，适用兜底条款需对行为危害程度进行实质审查。为了防止《刑法》第二百二十五条第四项作为兜底条款被扩大使用，最高院公布的第97号指导案例（王力军非法经营再审改判无罪案）明确，对于第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。第三，适用兜底条款需有司法解释明确规定或经请示。《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第四项的适用范围，对被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高院请示。

（二）非法经营药品不具备适用兜底条款的条件

首先，未经许可经营合法合规的药品，即使存在非法经营也只侵犯了市场经济秩序，并未侵犯药品犯罪所保护的生命健康法益，不具有与其他药品犯罪相当的社会危害程度。其次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，若非法经营药品在新解释之后，应适用新的司法解释，若非法经营药品发生在新司法解释实行前，适用新的司法解释对被告人有利，判决尚未生效的案件，应适用新司法解释的规定重新认定。由于新的司法解释未对非法经营药品作明确的入罪规定，应作为法律适用问题处理，在未经最高院批复的情况下，不能通过适用兜底条款认定构成非法经营罪。

司法适用中必须坚持罪刑法定原则，秉承刑法谦抑理念，禁止有罪推定。在药品犯罪新的法律规范下，基于药品犯罪的保护法益分析，除了非法经营法律、行政法规规定实施特殊管理的药品外，未经许可经营其他药品均难以构成非法经营罪。相关经营行为属于行政违法行为，尚未达到处以刑罚的程度，不具备刑事违法性和刑事处罚必要性，根据行政法律法规进行行政处罚较为适当。

责任编辑 | 翟珺

作者 | 宋文健

版面编辑 | 周彦雨