《法商研究》2024年第1期要目

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《法商研究》2024年第1期要目

【法治热点问题】

1.论债务加入人的追偿权

——以《合同编通则司法解释》第51条为中心

王利明（3）

2.帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨

张明楷（21）

3.公平竞争审查的制度逻辑与实施进路

——以2022年修订的《反垄断法》第5条的分析展开

郭金良（42）

【法学争鸣】

4.“权利能力法律赋予说”之反思

郑晓剑（59）

5.野生动物刑法保护法益之重构

秦天宝（71）

【网络与信息法】

6.社交平台私权力的公私二元规制

王燕（89）

7.国家介入超级平台公司治理的法理基础及制度构建

邹青松（107）

【法学论坛】

8.论保证宪法全面实施的制度体系及其构成

刘茂林（124）

9.法律名称的功能定位及设置优化

刘风景（137）

10.论科学证据的实质审查

纵博（150）

11.遗嘱处分财产限制之衍进的中国法律史叙事

蔡晓荣（168）

【创新型国家与知识产权法】

12.著作权法中作品独创性的作品类型逻辑

王国柱（183）

【法治热点问题】

1.论债务加入人的追偿权

——以《合同编通则司法解释》第51条为中心

作者：王利明（中国人民大学民商事法律研究中心、法学院）

内容提要：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》通过确认债务加入人的追偿权，填补了《中华人民共和国民法典》关于债务加入人能否向原债务人追偿这一问题的法律漏洞，完善了《中华人民共和国民法典》的债务加入制度。基于当事人约定的追偿权应当区分三方共同订立债务加入合同、债务加入人与原债务人约定加入债务以及债务加入人与债权人加入债务而构建相关制度。关于基于当事人约定的追偿权制度构建，该解释采取基于不当得利、无因管理、法定连带债务或不真正连带债务路径确定，但债务加入行为大多具有担保的功能，且从有利于鼓励第三人积极加入债务出发，应当采取类推适用保证人追偿权规则的路径。对于追偿权的数额及追偿权的限制，应当在充分尊重当事人意思的基础上，分别依据追偿权性质的不同进行确定。追偿的数额原则上不得超出债务加入人承担债务的范围。

关键词：债务加入；追偿权；约定的追偿权；不当得利

2.帮助信息网络犯罪活动罪的再探讨

作者：张明楷（清华大学法学院）

内容提要：“共犯的正犯化”以对正犯与共犯采取区分制为前提，帮助行为成立犯罪若不以正犯的存在为前提，则是共犯的正犯化，但帮助信息网络犯罪活动罪因以正犯的存在为前提，故不可能是共犯的正犯化。行为的危害性大、能被独立定罪，以及刑法对帮助信息网络犯罪活动罪规定了独立罪状与法定刑等，都不是共犯正犯化的根据；司法解释的相关规定也并非共犯正犯化的法律依据。以帮助信息网络犯罪活动罪论处的案件之所以多，主要是因为司法机关误解共犯的成立条件、错误适用从旧兼从轻原则、未运用想象竞合原理，以及为了减轻对正犯的证明责任，导致将大量诈骗等罪的共犯认定为帮助信息网络犯罪活动罪。只有在抽象的认识错误、正犯的犯罪性质未能查明等场合，才可能对相关帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处；在所谓“一对多”的场合，若各被帮助者的行为没有达到罪量要求，则帮助者的行为也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。从立法论上说，废除帮助信息网络犯罪活动罪或许是良策。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；共犯的正犯化；诈骗罪；共犯

3.公平竞争审查的制度逻辑与实施进路

——以2022年修订的《反垄断法》第5条的分析展开

作者：郭金良（辽宁大学法学院）

内容提要：公平竞争审查制度是中国式现代化在竞争理论与制度实践上的创新，是社会主义市场经济建设中具有中国特色的一项制度创新。2022年修订的《中华人民共和国反垄断法》仅在第5条引入公平竞争审查制度，并没有明确其与反垄断法、“滥用行政权力排除、限制竞争”之间的逻辑关联，制度定位不明确；公平竞争审查制度实施中存在规制对象交叉模糊、行为违法性认定的依据与适用规则不清以及执法依据与责任惩戒规则不完善等问题。为此，应当在反垄断法中明确公平竞争审查制度属于公平竞争制度的法律定位；对抽象行政行为垄断中的规制对象进行法定划分，合理解释“规定”范围，有效协调两类行政垄断规制方式；确定公平竞争审查中行为违法性认定的法定标准，明确违反公平竞争审查时反垄断执法机构的调查权；通过反垄断执法与行政内部追责的法律衔接，完善公平竞争审查执法与责任追究机制。

关键词：公平竞争审查；行政垄断；反垄断法；反垄断执法；行为违法性

【法学争鸣】

4.“权利能力法律赋予说”之反思

作者：郑晓剑（厦门大学法学院）

内容提要：权利能力概念彰显了自然人在伦理及法律上的主体性地位，表达了人人生而平等的自然法思想，这一概念的提出乃法律史上的伟大成就。权利能力与人的生存和发展关联密切，没有权利能力，人将沦为被他人支配的权利客体，而人的自由发展亦无从谈起。因此，确保人人享有平等的、不可被限制或剥夺的权利能力，是一项源于人性尊严的自然法要求和宪法命令。主张自然人的权利能力为实证法所赋予从而可被依法予取予夺的观点，存在混淆权利能力与具体权利、模糊权利能力与行为能力等不足，其立论前提并不坚实，在现行法上亦缺乏规范依据。

关键词：权利能力；人格；权利主体；人性尊严；自然法

5.野生动物刑法保护法益之重构

作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）

内容提要：近年来，野生动物刑法保护领域显失公平判决频出，凸显背后的司法与理论困境。厘清问题的理论脉络、明晰保护的法益内容，是消解此种困境之根本路径。对于野生动物刑法保护法益的重构，首先要扬弃传统形式法益观，明晰并倡导实质法益。在“相对人类中心法益观”的基本立场之下，野生动物刑法保护之实质法益应以“生物多样性”为核心，即保护以野生动物生存权为基础的野生动物物种多样性。“珍贵、濒危野生动物”之界定不应以“资源”为标准，而应以物种在生态自然中的“稀缺性”为标准，最终目的在于维护生态系统中动物的物种多样性。物种多样性之维护可能不能为人类带来短期利益，但符合人类长久生存与发展的利益。在此基础上，生物多样性法益既具有法律的解释与批判功能，亦具有司法适用功能，能够有效破除当前野生动物刑法保护之司法理论困境。

关键词：野生动物刑法保护；生物多样性法益观；相对人类中心法益观；绝对人类中心法益观

【网络与信息法】

6.社交平台私权力的公私二元规制

作者：王燕（广东外语外贸大学法学院）

内容提要：社交平台在数字内容治理中形成了网域空间独特的私权力，并因私权力滥用亟待法律规制。宪法等公法对社交平台私权力的规制存在主体不适格的困境，民法等私法在社交平台私权力的规制中则易陷入服务无偿及外观意思自治的误区。对此，欧盟通过《欧盟数字服务法》对社交平台制定了信息披露、审慎内容审核、风险评估、完善救济措施等公法性义务以克制社交平台私权力执行的任意性，通过《欧盟不公平合同条款指令》等私法对社交平台用户服务协议的形式及实质合法性进行评价，并以公私合治为路径，增强社交平台私权力执行中的外部监督，以矫正用户谈判能力的不足。我国对社交平台的规制以网络非法内容控制为核心，缺乏私权力限制和用户权益保障的意识，有必要在公法中针对社交平台制定与之私权力相对应的责任，在私法中完善平台用户服务协议实质合法性审查的规定，并优化公私合治路径提升社交平台私权力规制的实效。

关键词：社交平台；私权力；公法规制；私法规制；公私合治

7.国家介入超级平台公司治理的法理基础及制度构建

作者：邹青松（广东财经大学法学院）

内容提要：超级平台公司承载着重大的公共利益，但传统的公司治理机制对其难以提供有效的保护。国家作为超级平台公司治理失败的剩余风险承担者，对公司治理施加干预具有正当性。黄金股是国家介入公司治理的一种特殊干预机制，它在我国表现为国家特殊管理股，并被初步适用于部分互联网平台公司。将国家特殊管理股引入超级平台公司治理的正当性前提是，其干预产生的成本应保持足够低的水平；传统的国家特殊管理股制度会造成过高的干预成本，因此不宜引入超级平台公司治理中。超级平台公司治理应转向一种新型的、干预成本足够低的国家特殊管理股制度，这一国家特殊管理股应定位为公司法框架下行使的行政权，其主体适用范围限制在“超级平台公司”，客体适用范围限制在“系统性风险”。其具体的实施机制，应当放弃通行的“股东＋董事”的实施模式，而改采“股东＋监事”的模式，并在此种模式下，赋予国家监事和国家股东特殊的权利地位。

关键词：超级平台；公司治理；国家特殊管理股；黄金股；系统性风险；国家干预

【法学论坛】

8.论保证宪法全面实施的制度体系及其构成

作者：刘茂林（中南财经政法大学法学院）

内容提要：宪法全面实施是新时代我国宪法实施观的新发展。从宪法实施内容、方式、主体等维度形成的宪法全面实施观，指向宪法实施内容的正确性和完整性、宪法实施方式的协调性以及宪法实施主体的协作性。保证宪法全面实施，需要一套系统完备、科学规范、运行有效的制度体系。该制度体系遵循系统论方法，呈现为“引领性制度—框架性制度—主体性制度—保障性制度”的体系架构。引领性制度是坚持中国共产党的领导，依托人民代表大会制度和多党合作与政治协商制度，确定宪法全面实施的根本方向；框架性制度由宪法修改制度、宪法解释制度、合宪性审查制度构成；主体性制度包括依宪立法制度、依宪执法制度、依宪司法制度、依宪决策制度和依宪施策制度；保障性制度则指向宪法理论研究制度和宪法宣传教育制度。当前在保证宪法全面实施的制度体系中，部分制度机制仍然存在不足，不利于释放制度体系的治理效能，为此须进一步完善党领导宪法全面实施的引领性制度，在框架性制度中健全宪法解释机制、合宪性审查机制与备案审查机制，完善依宪决策、依宪施策的主体性制度和宪法宣传教育的保障性制度。

关键词：宪法全面实施；制度体系；系统思维；党的领导

9.法律名称的功能定位及设置优化

作者：刘风景（华东政法大学政府管理学院）

内容提要：法律名称是以简练的文字将法律的核心、主旨凸现出来的标题，作为法律文本的要件，它是一种包括制定主体、效力范围（人、地域、时间、空间）、表现形式、效力位阶、调整手段等因素的复合专名。法律名称的设置，应兼顾全面性与概括性、表征性与辖制性、个殊性与体系性、技术性与价值性、文本性与应用性、稳定性与发展性等多方面的功能。当前，我国法律名称的设置存在着立法目标定位偏差、使用语境偏离错移、立法形式杂乱失范、法条引用烦琐累赘等问题。法律名称的设置伴随着整个立法过程始终，是一个由多环节构成的立法决策链，必须与整个法律文本一道，充分利用法律制定的程序性机制，在每个环节把好关。法律名称的设置是立法技术规范的重要组成部分，将来编制立法技术规范时应将法律名称的设置技术纳入其中。

关键词：法律名称；良法；法律文本；立法技术规范

10.论科学证据的实质审查

作者：纵博（安徽财经大学法学院）

内容提要：对于科学证据的审查有遵从模式和教育模式两种不同模式：前者要求裁判者应当尊重科学证据，一般只要求对科学证据进行形式审查；后者则在为裁判者提供一定科学知识的基础上要求裁判者对科学证据进行实质审查。我国的科学证据审查总体上属于遵从模式。随着新类型科学证据的增加以及科学证据范围的扩张，我国的刑事法官在维持原有形式审查的基础上，必须对科学证据进行一定程度的实质审查，仅进行形式审查无法保障科学证据的科学性和可靠性。因法官作为非科学专家的普通人，对科学证据的审查无法达到科学界的同行审查水平，故其审查并非从科学视角对科学证据原理的检验，而只须从诉讼证明视角审查科学证据的原理是否可靠、该原理是否被正确适用。原理的可靠性审查主要是审查科学证据的原理是否明确、是否有可信证据证明原理的可靠性、是否存在对原理的根本性争议几个方面；原理适用的正确性审查主要是审查科学证据的操作过程和方法、分析和计算方法、专家对意见的论证是否符合科学原理的要求。在科学证据的审查中，多元专家的参与有助于法官的实质审查，但应对不同类型专家的功能进行清晰划分；专家的辅助性意见应予以公开并接受异议；同时应保障法官对科学证据的独立判断权。

关键词：科学证据；证据可靠性；实质审查；科学知识供给；多元专家参与机制

11.遗嘱处分财产限制之衍进的中国法律史叙事

作者：蔡晓荣（苏州大学王健法学院）

内容提要：传统中国基于自身独特的社会伦理和家族主义传统，对被继承人通过遗嘱处分财产之行为采取一种限制性立场，其具有维护父子亲缘格局、维系家族存续和血缘亲情等价值取向。自近代以来，受大陆法系国家继承立法的示范，经由立法者和司法者的持续努力，中国循次而进在继承法中引入了一个立足于个人权利本位、符合形式理性、以限制遗嘱人任意处分遗产为核心内容的特留分制度。回溯遗嘱处分财产限制从传统到近代的衍进脉络可以发现，维护血缘亲情、尊重人伦情理始终是其不变的价值追求。今日重温这些历史叙事，对于我们反思和完善当下中国的遗嘱处分个人财产法律规则，仍可提供良多启示。

关键词：遗嘱处分财产；特留分制度；血缘亲情

【创新型国家与知识产权法】

12.著作权法中作品独创性的作品类型逻辑

作者：王国柱（吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院）

内容提要：作品类型与作品独创性之间存在内在关联。作品类型是作品独创性的类型化呈现方式，作品独创性是生成作品类型的决定性因素。作品类型为阐明作品独创性提供必要场景，作品类型为描述作品独创性提供适格路径，是独创性抽象叙事的相对具体化。开放的作品类型体系是作品独创性逻辑延伸的结果，作品类型体系的开放性是作品独创性“主体性”特质和“创造性”特质的要求。法律示例的作品类型是作品独创性判定的辅助条件，示例的作品类型可以提示作品独创性判定的方向，提供差异化的独创性判定思路。应当以合乎作品独创性的展开逻辑为原则、以优化具体要素的配置为手段来改进著作权法中作品类型的示例方式。法律未示例的作品是作品独创性判定的适格对象。在适用“符合作品特征的其他智力成果”兜底条款时应当厘清未示例作品与示例作品类型之间的关系，以作品独创性判定的内在逻辑引领兜底条款的适用，以作品的领域限定要件作为作品独创性判定的前提，对“作品特征”进行全面考察。

关键词：作品独创性；作品类型；开放式兜底条款；作品构成要件；未示例作品

《法商研究》杂志是中南财经政法大学主办的法学类核心刊物，双月刊，系中国百强报刊、中文社会科学索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、RCCSE中国权威学术期刊（A+）、中国人文社会科学核心期刊、中国高校精品社科期刊。我刊设置有“法治热点问题”“法学争鸣”“法学论坛”“法律适用”“网络与信息法”“创新型国家与知识产权法”等栏目，并适时增设其他新的栏目。《法商研究》杂志立足于“探求法意、传承学术”的办刊理念。为构建中国特色、中国风格、中国气派的法学理论提供高端前沿平台。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 李婉秋

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