“依据”“依照”“按照”“根据”“参照”——法律常用词语辨析

一、关于“依据”的用法

（一）“依据”在现代汉语词典中的解释

1.名词→作为论断前提或言行基础的事务。比如：理论依据、判断要有依据。

2.动词→以某种事务为依据。比如：你这样说依据什么？

3.介词→表示以某种事务作为论断的前提或言行的基础。比如：依据不同情况分别处理。

（二）“依据”在《民法典》中的应用

1.第三百三十八条　承包地被征收的，土地承包经营权人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。

2.第六百一十七条　出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第五百八十二条至第五百八十四条的规定请求承担违约责任。

3.第一千二百九十六条　产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。

依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。

由上可知，“依据”所接内容系《民法典》中的具体条文，可直接对应的找到所适用法条，无须再去其他法律法规二次寻找。

二、关于“依照”的用法

（一）“依照”在现代汉语词典中的解释

1.动词→依从、听从。比如：我们报销差旅费，向来依照这个规定。

2.介词→以某事物为根据照着进行。比如：依照他说的去做。

（二）“依照”在《民法典》中的应用

1.第一百七十九条第二款 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。（而《食品安全法》第148条第2款规定的价款10倍或损失3倍的赔偿金即为该款中所指的惩罚性赔偿情形之一）

2.第六百四十四条　招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。（此处“有关法律、行政法规”即指《招标投标法》《招标投标法实施条例》等有关招标投标的法律）

3.第九百四十六条第一款　业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。（此处“法定程序”实指《物业管理条例》第11条和第12条规定的解聘物业服务人的程序）

由上可知，“依照”所接内容系某种法律，但又未指明具体的条款，在具体适用法律或者规定时还需要另行寻找法条。

三、关于“按照”的用法

（一）“按照”在现代汉语词典中的解释

介词→根据、依据。比如：应当严格按照经济规律办事，切勿一哄而起、一拥而上。

（二）“按照”在《民法典》中的应用

1.第七十二条第二款 法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。

2.第三百六十六条　居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

3.第六百七十条　借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

由上可知，在使用“按照”时，多搭配于当事人意志的约定或者意愿，如合同、章程、决议、承诺、指示等；或者客观存在的时间、期限、顺序、损失、价格、交易习惯、国家标准等；也可搭配具体的法律原则。

四、关于“根据”的用法

（一）“根据”在现代汉语词典中的解释

1.名词→作为论断的前提或言行基础的事务。比如：说话要有根据。

2.介词→表示以某种事务作为结论的前提或语言行动的基础。比如：根据气象台的预报，明天要下雨。

3.动词→以某种事物为依据。比如：财政支出必须根据节约的原则。

（二）“根据”在《民法典》中的应用

第二百三十九条　本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

第七百一十条　承租人按照约定的方法或者根据租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担赔偿责任。

第九百一十一条　保管人根据存货人或者仓单持有人的要求，应当同意其检查仓储物或者提取样品。

由上可知，“根据”所接内容通常为情形、习惯、性质、状况等客观事实。

五、关于“参照”的用法

（一）“参照”在现代汉语词典中的解释

动词→参考并仿照（方法、经验等）。比如：参照执行。

（二）“参照”在《民法典》中的应用

1.第一百零八条　非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。

2.第三百一十条　两个以上组织、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照适用本章的有关规定。

3.第九百六十条　本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。

由上可知，“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。

六、总结

关于《民法典》中一并出现“依据”“依照”“按照”“根据”“参照”的条文，摘录如下：

1.第五百四十五条第一款　债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：

（一）根据债权性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

（三）依照法律规定不得转让。

2.第六百四十六条　法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

3.第六百七十五条　借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

以上三个法律条文中一并出现了“依照”“依据”“按照”“根据”“参照”，若它们意思或适用条件相同，便不可能出现同一条文中用不同的词的情形。因此，在日常法律文书的写作过程中：

1.若须引用某具体的某一条法律条文，应使用“依据”。比如，依据《民法典》第一千二百三十六条规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

2.若须笼统的说某法律、法条，应使用“依照”。比如，依照相关法律规定，被告应当承担侵权责任。

3.若须引用双方所签订的合同条款，应使用“按照”。比如，按照《房屋租赁合同》第九条第一项的约定，原告有权解除合同。

4.若须引用某个事件、事实，应使用“根据”。比如，根据证人某甲的陈述……。

5.若无明确的规定而须引用具备相同逻辑内涵的规定、案例，应使用“参照”。比如，参照适用拾得遗失物的有关规定，发现埋藏物的，发现人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。

作者：刘宁、王海宁

陕西韬达律师事务所