全国法院:关于债权人代位权纠纷的38条指导意见

一、《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过）

01、第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

02、第五百三十六条债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

03、第五百三十七条人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

二、最高人民法院《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）

04、民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现。相对人不认为债务人有怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利情况的，应当承担举证责任。

三、最高人民法院《关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）

05、第三十五条债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。

债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。

06、第三十六条债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。

07、第三十七条债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。

两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。

08、第三十八条债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该人民法院管辖的，可以合并审理。不属于该人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在起诉债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止。

09、第三十九条在代位权诉讼中，债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。

10、第四十条代位权诉讼中，人民法院经审理认为债权人的主张不符合代位权行使条件的，应当驳回诉讼请求，但是不影响债权人根据新的事实再次起诉。

债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由，主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的，人民法院不予支持。

11、第四十一条债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。

四、最高人民法院民二庭、研究室编著《民法典合同编通则司法解释》理解与适用

《民法典》第62条第2款规定，法人承担民事责任后，可以依照法律或者法人章程的规定向有过错的法定代表人追偿。法人拒不提起诉讼的，其他股东可以依照《公司法》有关股东代表诉讼的规定提起诉讼。

12、【法律问题】：公司没有清偿能力导致债权人无法获得赔偿的，债权人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？

在本司法解释起草过程中，曾经有观点主张债权人可以针对法定代表人提起代位权诉讼，本司法解释最终没有采纳此种观点。

【我们认为】：因为代位权指的是在债务人怠于履行对次债务人的债权时，债权人以自己的名义代位行使对次债务人的债权。代位权行使的前提是，债务人对次债务人的债权必须现实存在且已经到期。而在越权担保中，公司只有在对外向相对人承担责任后，才能向法定代表人追偿。也就是说，在相对人向公司求偿时，公司对法定代表人的求偿权尚未实际存在，故不存在代位权问题。

13、正因为注意到越权代表和无权代理的前述区别，本条才规定即便构成越权代表，公司也要承担赔偿责任，该责任性质上属于缔约过失责任。

【法律问题】：公司承担责任的前提是其具有过错，问题是，此种过错究竟是法定代表人的过错还是公司自身的过错？

一种观点认为，此种过错是法定代表人的过错，法定代表人越权代表本身表明其具有过错。另一种观点则认为，此种过错是公司自身的过错，主要表现为对法定代表人的选任监督过错，以及公章管理等方面的过错。

【我们认为】：《民法典》对法人采实在说而非拟制说，将法定代表人作为法人的机关而非代理人，故此种过错应该是公司自身的过错而非法定代表人的过错。

14、《民商审判会议纪要》第20条第2句规定，公司只要举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的，就无须承担责任。

【我们认为】：

只要法定代表人不能提供适格决议，相对人就应该明知其超越权限提供担保，但这仅表明相对人是恶意的，并不能进一步推导出公司自身无过错。而只要公司自身存在过错，其就应承担责任，故公司不能仅以相对人明知超越权限为由主张免责。

15、【法律问题】：相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，公司能否免责？

对此存在不同观点。有观点认为，公司仍然不能免责，因为没有决议公司都要承担责任，伪造或者变造决议相当于没有决议；且伪造、变造决议表明法定代表人或者公司仍然具有过错，故不能免责。

【我们认为】：

相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，往往可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益，公司可以据此免责，详见本司法解释第23条有关法定代表人与相对人恶意串通时如何认定合同效力的规定。

五、最高人民法院司法解释起草小组《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用

16、代位权诉讼的管辖

对于代位权诉讼管辖与专属管辖、协议管辖的关系，司法实践中认识不一。《解释》第35条明确了代位权诉讼应受专属管辖约束，但不受管辖协议约束。

【我们认为】，法律特别规定专属管辖，有便利调查取证、查明案情、财产保全和裁判执行等考虑，特别是对于不动产纠纷等还涉及司法主权问题，在代位权诉讼中这些因素也同样要予以考虑。至于协议管辖，只能在订立协议的双方当事人之间发生法律效力。代位权是法律赋予债权人对债务人的相对人的权利，与委托代理、债权转让不同，故债权人不应受债务人与相对人之间管辖协议的约束，否则等于将他人意思强加于债权人。且《解释》第35条规定代位权诉讼由被告住所地法院管辖，已经充分考虑了相对人的管辖利益，这一规定也有利于平衡各方当事人利益。

17、代位权诉讼的当事人

《解释》第37条沿用了《合同法解释一》第16条规定的追加债务人为代位权诉讼第三人的规则。主要考虑是追加债务人为第三人有利于查清案件基本事实；且民法典第五百三十五条第二款规定债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，如债务人不参加诉讼，债权人需就相关费用另行主张，增加诉累。

18、代位权行使是否受仲裁协议影响

对于债务人与相对人订有仲裁协议时是否影响债权人提起代位权诉讼的问题，司法实践认识不一。一种观点认为，代位权诉讼不受仲裁协议约束。理由是：如允许代位权诉讼受仲裁协议约束，将导致民法典代位权制度被实质架空，且债务人为诈害债权人，可以与相对人事先订立仲裁协议以排除债权人行使代位权，甚至可以事后订立仲裁协议并倒签。反对观点则认为，如债务人与相对人订有仲裁协议，则可以构成程序抗辩，相对人当然可以依据民法典第五百三十五条第三款规定向债权人主张。为统一裁判尺度，《解释》第36条综合各方意见后采取了折中立场，规定债务人或相对人在代位权诉讼中不得以订有仲裁协议为由提出异议，但在首次开庭前申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。目的是通过适当灵活的程序设计，既避免债务人利用仲裁协议妨害债权人行使代位权，甚至导致民法典的立法目的落空，又尽可能地维护和尊重仲裁协议的效力，平衡各方当事人的利益。

19、代位权不成立的处理

对于代位权不成立的处理，《解释》第40条将《合同法解释一》第18条“裁定驳回债权人的起诉”调整为“判决驳回债权人的诉讼请求”，主要考虑是对于债权人是否符合代位权行使的条件，需要经过实体审理才能确定，采用判决驳回诉讼请求的方式更为合理。这也有利于进一步区分诉讼成立要件和权利保护要件，与民事程序法、立案登记制更好地衔接，更加有效地解决当事人之间的实体争议，推动实质性解决纠纷。

20、代位权诉讼中对债务人处分行为的限制

代位权作为一项法定权利，在代位权诉讼提起后，如不对债务人的处分作必要限制，可能妨碍代位权诉讼进行，导致立法目的落空，故《解释》第41条规定债务人在代位权人起诉后不得无正当理由减免相对人的债务或者延长债务的履行期限。这既是对诚信原则的贯彻，也有利于减轻债权人诉累，防止债务人恶意干扰代位权诉讼。

六、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2020〕17号）

21、第十六条债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。

七、最高人民法院《全国法院第八次民商事审判工作会议纪要（商事部分）》

22、在审理保险代位求偿权纠纷案件中，有证据证明保险人已向被保险人赔偿保险金的，法院应仅就被保险人与造成保险人事故的第三者之间的法律关系进行审理。保险人是否应当赔偿保险金以及赔偿金额是否有误，属于被保险人与保险人之间的保险合同纠纷，无需审理。

23、在保险人向第三者行使保险代位求偿权的损害赔偿纠纷案件中，保险人在理赔中委托保险公估机构作出的公估报告属于认定第三者应承担的赔偿数额的证据。保险人未经第三者同意单方委托作出的公估报告，属于保险人自行委托作出的鉴定结论。第三者有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。

八、最高人民法院《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（法【民四】民传（2021）60号）

24、沿海、内河保险合同保险人代位求偿权诉讼时效起算点

沿海、内河保险合同保险人代位求偿权的诉讼时效起算日应当根据法释（2001）18号《最高人民法院关于如何确定沿海、内河货物运输赔偿请求权时效期间问题的批复》规定的诉讼时效起算时间确定。

九、第二巡回法庭：保证保险的性质与效力

【法律问题】

25、如何认定保证保险合同的性质？

【法官会议意见】

保险合同。2009年修订后的《保险法》第95条第2款明确规定了保证保险这一险种，认定其属于财产险的一种。因《保险法》对其性质作出了明确规定，在合同无特殊约定保险人承担保证责任的情形下，保证保险法律性质应为保险，优先适用《保险法》及相关司法解释的规定。保险人基于保证保险合同提起的关于保费的诉讼与其理赔后提起的代位求偿权诉讼系基于不同法律关系提起的诉讼，当两个诉讼同属一个法院管辖时，可以合并提出。保险人代位求偿系法定的债权转让，依据《保险法》第60条第1款的规定，保险人仅在保险赔偿金范围内行使权利，故主债权合同、保证保险台同中有关利息、违约金等条款对其均不适用。同时，基于其债权转让，依据《民法典》第407条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定的除外，被保险人对第三者的抵押权从权利一并转移给保险人。

【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要

十、各级法院关于代位权纠纷的指导意见

26、代位权案件中举证责任的分配？

答：代位权纠纷案件中，次债务人(被告)主张其对债务人享有债权，二者之间的债权债务已经抵消的，应提供其对债务人债权形成及债权债务冲抵的证据。

法院应审查次债务人对债务人享有的债权是否真实，债权债务抵消的证据是否成立。证据成立的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

【观点来源】：北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之四》（京高法发【2003】61号）

27、在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审理程度？

答：法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。

【观点来源】：北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发【2007】168号）

28、代位权案件中举证责任如何分配？

答：代位权诉讼中，次债务人即被告主张其对债务人享有债权，二者之间的债权债务已经抵消的，应提供其对债务人债权形成及债权债务冲抵的证据，并对此负举证责任。

【观点来源】：浙江省高级人民法院民事审判第二庭《商事案件证据操作指南》

29、关于票据纠纷的疑难问题及处理意见

按照《票据法》第六十一条的规定，要向前手行使追索权，只能是持票人。但在信用保险纠纷中，保险人在理赔后，得代位被保险人行使对第三者请求赔偿的权利。因此，前手与信用保险人常因保险人能否代位持票人向其前手行使追索权的问题发生纠纷。（见案例四）

一种观点认为，按照《中华人民共和国票据法》六十一条和六十八条的规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权；汇票的出票人、背书人、承人和保证人对持票人承担连带责任；持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人享有的票据追索权是法定权利，行使程序受法律约束，不能通过理赔代位取得。信用保险公司并非商业承兑汇票的持票人，亦非商业承汇票的当事人，不因理赔持票人的票据贴现损失而代位取得票据追索权。

另一种意见认为，保险代位求偿权是债权的转移，在债权转移之前是被保险人与第三人之间特定的债的关系，与保险人没有接的法律关系。在信用保险纠纷中，被保险人因债务人怠于履行债务构成信用保险理赔的前提，保险人理赔后，即享有向被保险人的债务人行使代位求偿的权利；而票据本身仅是一种支付手，保险人亦非因赔付而获得票据权利，其获得的是被保险人原享有的要求债务人履行债务的权利，该权利是基于票据基础关系产生的，因此债务人不得以票据抗辩事由作为保险代位求偿权纠纷的抗辩事由。

【观点来源】：广州市中级人民法院《商事审判中的法律适用疑难问题指导意见》

30、在涉及多车连环碰撞的机动车辆保险纠纷中，无责方已获其保险公司理赔，该无责方的保险公司可否向有责方保险公司代位求偿，诉讼时是否应追加所有无责方当事人？

答：无责方保险公司在承担保险责任后，已取得代位求偿权，可以向有责方及其保险公司主张权利。诉讼时可不追加其他无责方为当事人。

【观点来源】：宁波市中级人民法院《商事审判若干疑难或需统一问题的解答》

31、债权人已通过诉讼代位行使债务人的债权，但经执行次债务人财产，债权人的债权仅获得部分清偿，后债权人又以未清偿部分债务向债务人提起诉讼，法院是否允许？

答：合同法规定债权人的代位权旨在保护债权的实现，是对债务人怠于行使到期债权而有损于债权人债权实现的保全行为。如债权人通过代位权诉讼从次债务人处获得部分清偿，根据合同法司法解释相关规定，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。对次债务人未实际清偿的部分，债权人仍可以向债务人提起诉讼。

【观点来源】：宁波市中级人民法院《商事审判若干疑难或需统一问题的解答》

32、有证据证明保险人已向被保险人赔偿保险金的，法院应仅就被保险人与造成保险人事故的第三者之间的法律关系进行审理。保险人是否应当赔偿保险金以及赔偿金额是否有误，属于被保险人与保险人之间的保险合同纠纷，无需审理。

【观点来源】：最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（最高人民法院民二庭庭长杨临萍第八次全国法院民事商事审判工作会议专题报告）

33、在保险人向第三者行使保险代位求偿权的损害赔偿纠纷案件中，保险人在理赔中委托保险公估机构作出的公估报告属于认定第三者应承担的赔偿数额的证据。保险人未经第三者同意单方委托作出的公估报告，属于保险人自行委托作出的鉴定意见。第三者有证据足以反驳并申请重新鉴定的，应予准许。

【观点来源】：最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（最高人民法院民二庭庭长杨临萍第八次全国法院民事商事审判工作会议专题报告）

34、是否只有合同之债才能行使代位权？

答：《合同法》第73条第l款规定,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。

【观点来源】：山东省高级人民法院民二庭《关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》

35、人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼？

答：债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。

【观点来源】：山东省高级人民法院民二庭《关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》

36、人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼？

答：依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。

【观点来源】：山东省高级人民法院民二庭《关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》

37、代位权纠纷中，债务人的诉讼地位是有独立请求权的第三人抑或无独立请求权的第三人？

答：代位权诉讼是债权人代替债务人行使债务人的债权，诉讼结果必然直接关系到债务人。但债权人提起代位权诉讼后，由于已经代替债务人行使请求权，债务人在代位权诉讼中就诉讼标的已丧失了独立请求权，其实体上和诉讼上的请求权均被债权人所取代，因此，债务人在代位权诉讼中的地位只能是无独立请求权的第三人。但应注意该第三人与一般民事诉讼中的无独立请求权的第三人是有所区别的。

【观点来源】：宁波市中级人民法院《商事审判若干疑难问题的理解（一）》

38、两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院如何处理？

答：两个或者两个以上债权人先后在同一法院以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，根据最高院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第16条规定，人民法院可以合并审理。在合并审理情形下，先起诉的债权人并无优先权。数债权人的诉讼请求之和超过次债务人对债务人所负债务额的，按债权数额所占比例判决次债务人履行清偿义务。但如果某债权人已经就某项债权行使了代位权，并且已得到法院生效判决的，则其他债权人不能就法院已判决的部分再次对债务人行使代位权。

【观点来源】：宁波市中级人民法院《商事审判若干疑难问题的理解（一）》