薛京等：新《公司法》下公司董监高之权利义务清单

原标题：薛京等：新《公司法》下公司董监高之权利义务清单——一文读懂董监高履职最新要点

2023年12月29日，历经五载研讨、四次审议的新《公司法》终于公布。本次修法的一大亮点即为对董监高的责任予以细化和强化。作为自1993年施行以来修改内容最多、力度最大的一次修法，本次修法在现行《公司法》基本框架和主要制度基础上做了系统修改，为中国特色现代企业制度成熟定型补齐了最后的短板。董监高作为公司重要事务的决策者，其在公司设立、运营、退出各环节的责任得以加强与完善。

薛京律师团队结合最新的研究成果，将本次新《公司法》对于董监高职责的强化内容，总结、提炼为以下10个方面：

1. 新增核查、催缴出资的过错赔偿责任

根据新《公司法》第五十一条的规定，未及时履行股东出资核查、催缴义务的，负有责任的董事应当对公司的损失承担赔偿责任。该规定系在《公司法司法解释三》第十三条第四款的基础上进行修改，并以《公司法》的形式予以固定。

关于核查、催缴出资，新《公司法》对《公司法司法解释三》的修改体现在以下几点：

（1）将履行核查、催缴出资义务的主体由“董事、高级管理人员”限定为“董事会”，将未及时履行上述义务而应承担赔偿责任的主体明确为董事，提高了对董事履职的要求，减轻了高级管理人员的职责；

（2）将履行核查、催缴出资义务的阶段由“增资时”扩展到公司“成立后”，注重对股东从初始出资到增资全流程的监管。

总的来说，此处的规定是对于公司内部董事与高级管理人员职责的细化与强化，有助于推动企业治理结构的优化。

2. 新增抽逃出资的赔偿责任

关于抽逃出资的责任承担，新《公司法》在2018年《公司法》及《公司法司法解释三》的基础上进一步完善，对于董监高在防范股东抽逃资本方面客以更加明确的注意义务。

关于高级管理人员的范围，新《公司法》与2018年《公司法》保持了一致。均在“附则”部分明确，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

2018年《公司法》仅进行了“股东不得抽逃出资”的禁止性规定，《公司法司法解释三》进一步明确将协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或实际控制人作为与抽逃出资的股东承担连带责任的主体。

而新《公司法》第五十三条则从实际出发将与抽逃出资股东承担连带赔偿责任的主体规定为负有责任的董、监、高，为公司追缴抽逃出资提供了更多的选择，同时明确了赔偿责任与赔偿范围。值得注意的是，本次修法将监事也纳入承担抽逃出资赔偿责任的主体，监事在公司资本维持方面的责任进一步加强。

3. 新增关联董事的书面报告义务

2018年《公司法》已经禁止上市公司董事对于与己有关联关系的企业所涉及的董事会会议决议事项行使表决权。本次修法，一是增加了董事对于有关联关系的决议事项的报告义务，在履职程序上更加严密；二是在关联企业以外，增加了有关联关系的个人作为报告及表决回避的事项，逻辑更为严密，表述更加完整。

4. 新增违规财务资助的赔偿责任

新《公司法》将2018年《公司法》规定的股份公司不得向董监高提供借款的条款删除，完善为禁止财务资助制度及其例外规则作为新增条款。需要注意的是，该规定适用的公司类型是所有的股份有限公司，并不包含有限责任公司，亦不区分是否上市、是否为公众公司。

关于财务资助制度的具体规定为：一是除公司实施员工持股计划外，公司原则上不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助；二是在通过股东会决议或符合法定表决人数的授权董事会决议，且资助金额符合总额限制范围要求的特定情形下，允许公司实行财务资助；三是若存在违规资助，负有责任的董监高应当对公司损失承担赔偿责任。

禁止财务资助制度源自英国，并非法律名词，而属于商业用语。资助他人购买本公司股东所持股份的收购交易、反复资助他人认购本公司新股的循环增资等，均为公司进行财务资助的体现。财务资助行为可能导致公司的实际控制权人滥用公司资产，致使公司资产为股东或潜在股东取得本公司股份进行不当利益输送，进而不正当影响公司股份的市场化定价。

虽然我国既往法律中并无明确的禁止财务资助的规定，但是《证券发行与承销管理办法》《上市公司股权激励管理办法》等既往的部门规章中涵盖了对于上市公司、非上市公众公司、发行证券的其他股份公司以及国有企业的财务资助禁止的内容。

本次《公司法》的修订在实现股份公司财务资助行为统一规范的同时，明确规定了董监高违规资助的赔偿责任，有助于董监高严格依法履职。

5. 细化董监高忠实勤勉义务及赔偿责任

细化董监高的忠实勤勉义务是本次修法的一大突出贡献。新《公司法》在忠实勤勉义务方面的变动主要体现为：

（1）从正反两个方面明确界定忠实义务与勤勉义务的内涵与具体内容，新增“事实董事”“影子董事”的认定规则。忠实义务系消极义务，本质在于避免个人利益和公司利益之间发生冲突。勤勉义务则属积极义务，本质在于界定履职过程中的合理注意义务；

（2）在2018年《公司法》对于董事与高级管理人员与公司进行自我交易、关联交易、利用公司机会、同业经营做出限制的基础上，新公司法明确将监事纳入上述规制范围，在忠实义务方面对监事做出更为明确、严格的要求；

（3）新增董监高关于利益冲突事项的报告义务、关联董事的回避表决义务，同时扩大了自我交易与关联交易中关联人的范围。新《公司法》将董监高的近亲属，董监高或其近亲属控制的企业，及与董监高有其他关联关系的关联人均界定为关联交易；

（4）明确规定了董监高违反忠实勤勉义务的收入应当归公司所有，及其违反法律法规、公司章程给公司造成损失的应承担赔偿责任。

6. 新增职务行为的对外过错责任

本次修法新增了董事、高级管理人员因职务行为而产生的对第三人的过错责任。若董事、高级管理人员因执行职务给他人造成损害，存在故意或重大过失的，承担赔偿责任。

《公司法》第一百九十一条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

虽然2018年《公司法》并未就给第三人造成的损害规定董监高的赔偿责任，但是《民法典》第六十二条（法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿）、第一千一百九十一条第一款（用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿）均与董事对第三人承担侵权责任密切相关。此外，《证券法》第八十五条中对包括董监高在内的直接责任人员规定的虚假陈述的连带赔偿责任也涉及内部人员对外责任的承担。

实践中公司董事侵害第三人权益，而受害人无法得到有效救济的现象大量发生。为更有效保障第三人的利益，同时呼应实定法中零散的董事对于公司第三人承担赔偿责任的情形，新《公司法》增加了董事对第三人承担责任条款，剥夺董事、高级管理人员通过违法行为而获得的利益，以提升公司治理水平。

7. 强调受指示损害公司利益的赔偿责任

本次修法加强了“影子董事”“事实董事”的责任。除前述第一百八十条强调了不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人亦有忠实勤勉义务以外，还在第一百九十二条规定了控股股东、实控人指示董事、高级管理人员从事损害公司或股东利益的，“影子董事”“事实董事”与名义董事、高管承担连带赔偿责任。

《公司法》第一百九十二条：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。

上述规定与《民法典》中的共同侵权责任一脉相承，有助于更大程度地保护中小股东与债权人的利益。

《民法典》第一千一百六十九条第一款：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

8.新增违规分红赔偿责任

股东有权按照实缴的出资比例或约定的规则分配公司利润。但是实践中亦大量存在违法违约分配利润的情形。在承继2018年《公司法》要求股东将违法分配的利润退还公司以外，新《公司法》还明确规定应当由股东及负有责任的董监高对公司的损失承担赔偿责任。

9. 新增违法减资赔偿责任

为充分保障债权人的利益，新《公司法》在公司资本的确定、维持、不变方面进行了多处修改与完善。在资本不变原则下，公司无论是增加还是减少注册资本均须经过法定程序。

虽然新《公司法》第五十三条已经规定了董监高对于抽逃出资行为的赔偿责任，但违法减资与抽逃出资毕竟并不相同，前者往往具有已经“正当”程序的表象而后者通常以财务方式予以“巧妙”处理，故本次修法单独规定了董监高对于违法减资的赔偿责任。

《公司法》第二百二十六条：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

依据上述规定，若存在违法减资，由股东退还收到的资金，股东、负有责任的董监高对于利息等公司的损失承担赔偿责任。

10. 明确违反清算义务的赔偿责任

2018年《公司法》将有限公司与股份公司的清算义务人分别规定，有限公司的清算组成员由股东组成，股份公司的清算组成员由董事或股东大会确定的人员组成。新《公司法》统而规之，确定公司的清算组由董事组成为原则，“公司章程另有规定或者股东会决议另选他人”为例外。进而明确了清算义务人未及时履职，应当赔偿公司或债权人的损失。

实践中存在不参与经营管理的中小股东被债权人要求承担清算责任，公司权责不明致使司法公平缺位。本次新《公司法》对于担责主体的修改强化了董事在清算程序中的责任，符合董事会享有的经营管理权，有助于改善前述困境，保护中小股东的权益。

至此，董监高的赔偿责任贯穿公司从“出生”（成立）至“坟墓”（清算），鲜明体现了新《公司法》强化董监高责任、践行董事会中心主义的立法倾向。

除了上述详尽的董监高履职职责外，本次修法为董事新增了两项权利——不当解任的索赔权与要求公司投保责任险的权利，有助于进一步优化公司的治理结构、提升公司的管理水平。

（1）新增不当解任的索赔权

新《公司法》在《公司法司法解释五》的基础上，规定了股东会对董事的无因解除权，体现了对公司自主经营权的尊重。同时，赋予董事对于不当解任的索赔权。

由于上述权利系《公司法》而非《劳动合同法》的规定，因此董事行使该项权利无须经过劳动仲裁，直接向法院起诉即可。

（2）董事可向公司要求投保责任险

声震业内的康美药业财务造假一案中，面对投资人的索赔，法院认定康美药业部分董监高分别在投资者损失的20%（折合4.92亿元）、10%（折合2.46亿元）及5%（折合1.23亿元）的范围内承担连带赔偿责任。也就是说，即使不是全职工作并未领取高额薪酬的独立董事，也须因公司财务造假承担上亿元的赔偿责任。董事、尤其是外部董事的执业风险一时颇受关注。

新《公司法》在强化董事责任的同时，新设了关于董事责任保险的规定，有助于降低董事的履职风险及保障赔偿责任的实现。

《公司法》第一百九十三条：公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

需要强调的是，董事责任险系新《公司法》的鼓励性条款，并非强制性规定，董事作为直接相关方，可以向公司建议投保责任保险，但该建议是否被采纳尚需根据法律法规、公司章程、运营状况等实际情况决定。

虽然此处并未提及监事与其他高级管理人员的履职责任险，但是包括《上市公司监事会工作指引》在内的行业规范对于监事责任险持鼓励态度，为高级管理人员购买履职险亦符合公司治理的需要。实践中已有不少公司为董监高购买了履职责任险作为福利报酬，以促使其专注于公司的业务发展、减少后顾之忧。

新《公司法》对于董监高职责的强化，实际是对实务中公司治理不规范的回应，有利于通过“他律”实现公司的“自律”。担任公司高管不光是权利和荣耀，更意味着责任和风险。无论担任法定代表人、董事（含独立董事）、监事，还是其他高级管理职位，都要重视法律规定的履职“忠实勤勉”义务，否则造成公司、股东、债权人损失的，要承担法律后果，包括赔偿甚至是连带责任。

薛京律师团队认为，每位公司的高管都应该有一份“职责手册”，辅导、考核、提示高管是不是完成法定的“标准动作”，通过清单化管理，在新《公司法》的促进下实现高管在公司治理方面的职业化。对很多民营企业、家族企业而言，更要有高管职责的清单意识，而不是混同“股东”“高管”的角色与边界。各司其职、建立清晰的股东、公司、高管权利与义务的边界，才能实现企业传承中家族治理的优化。为了帮助更多企业董监高依法、安全履职，我们将会尽快推出高管履职手册，帮助更多的企业打造更加具有“忠实”与“勤勉”意识的管理层。

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