男子春节期间约朋友打麻将被拘留3天，男子不服起诉民警

“我们这是娱乐，不是赌博！”广东顺德，老陈在春节期间，约了几个朋友一起打麻将，每注5-10元，结果尚未分出胜负，派出所的民警就赶赴现场，将其查获，并对其作出行政拘留3日的处罚决定。老陈不服，一纸诉状，告上法庭。

（来源：广东佛山中级人民法院）

五十几岁的老陈，是某单位的工作人员。平时没什么爱好，就喜欢打打牌，娱乐娱乐，家人也没怎么管他。

春节期间，外出打工的亲戚朋友都回来了，有些已经很长时间没见面，老陈得知后立即活泛起来，必须切磋切磋，手下见见真章。

事发这天，老陈先是和梁某、郭某等人一起吃了个饭，聊了聊最近的近况。酒足饭饱之后，他们一起来到茶庄打麻将，并约定每注金额5-10元。

关于为什么打麻将？到了派出所后，老陈解释说，是兴致来潮，突然决定的。

当天晚上，民警接到举报，前往茶庄进行检查。

民警从老陈身上查获了180元，其余三人身上查获400元，并在现场缴获麻将两副、电动麻将台一张。

《治安管理处罚法》第五条，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。

民警将老陈等人带回派出所后，对老陈进行询问。

老陈陈述说，他和梁某、郭某等人是朋友关系，大家认识了好多年了，他有正经工作，打麻将只是娱乐，不是为了赢多少钱。

民警听完老陈的陈述和辩解后，以《治安管理处罚法》第七十条，对老陈作出了行政拘留3日，没收180元赌资的决定。

老陈不服，他认为警方的处罚错误，我和几个老朋友打打小麻将，怎么能算赌博呢？

《公安机关办理行政案件程序规定》第3条规定，办理行政案件应当以事实为根据，以法律为准绳。

老陈认为，警方认定自己当晚打麻将的行为，系赌博行为证据不足，并向上级部门申请了行政复议。

《行政复议法》第十一条，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的行政处罚决定不服。

很可惜，复议结果认为警方作出的处罚决定事实清楚，适用法律正确，对警方作出的行政处罚进行了维持。

老陈仍旧不服，老陈提出，《治安管理处罚法》第70条规定的是，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处10-15日拘留，并处500-3000元罚款。

自己和梁某、郭某等人打麻将，不是赌博而是娱乐，警方认定其赌博，定性错误。

本案是行政诉讼，警方负有举证证明老陈的行为违法，并提供相应法律依据的义务。

警方意见：

公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条规定 ：

“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”

老陈和梁某、郭某等人不是亲属关系！他们只是普通朋友，他们之间带有财物输赢的打麻将，赌注已经达到580元，不属于带有少量财物输赢的打麻将，依法应当予以处罚。

注意，这里说的“少量财物输赢的打麻将”，每个省市的规定不相同。

比如北京规定，个人赌资300元以上的为赌资较大，河北规定，赌资较大指个人赌资在200元以上，上海为100元以上。

当时《佛山市公安局行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》规定，打麻将赌注在10元以上不满100元的，是赌博违法行为。

这样来看，老陈输定了，是这样吗？

重点，《行政处罚法》第五条，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、情节、性质及社会危害性相当。

很多人只看到了前面一段，“以事实为依据”，却忽视了后面一段，“与违法行为的事实、情节、性质及社会危害性相当。”

后面一段说的是，行政机关在行使行政管理权时，必须选用执法成本相对较小的执法手段，选择对行政相对人侵害最小的行政处罚方式！

这就是行政处罚中的比例原则！

法院意见：

人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，并参照规章。

《佛山市公安局行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》仅为规范性文件，可以不作为本案裁判的依据。

最终，一审法院、二审法院认为老陈与熟人朋友打带有少量财物输赢的麻将，情节显著轻微，不具有社会危害性，判决撤销警方对老陈作出的行政处罚决定。

对此，有人说，自己老家是四川的，如果5-10块的麻将算成赌博，要进行治安拘留，那在我老家至少可以抓五百万人。